Diritto pubblico

Diritto pubblico anno 2020

Lezione 1 – Introduzione

Definizione di diritto

Il diritto in senso oggettivo è un complesso di regole di condotta (di norme giuridiche) che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività, in un dato momento storico.

Fenomeno giuridico e fenomeno sociale

Ciò permette di affermare l’esistenza di un nesso strettissimo ed indissolubile fra fenomeno giuridico (diritto) e fenomeno sociale (società). Il fenomeno giuridico nasce là dove esiste una qualsiasi forma di aggregazione umana e, a sua volta, lo sviluppo della società si svolge all’interno delle regole che disciplinano i rapporti tra i soggetti che la compongono.

Il fenomeno giuridico consiste nella nascita di un complesso di regole che si applicano all’interno di un aggregato sociale, entro una determinata sfera territoriale e attraverso un’organizzazione dotata di un minimo di stabilità. Mentre i fini e i contenuti delle norme che quelle regole contengono sono assai vari. Tale legame indissolubile corrisponde all’esigenza di avere regole di comportamento obbligatorie per tutti i membri della comunità ed essa nasce con l’affermazione delle prime forme di aggregazione umana stabile.

È la fase della nascita delle così dette “città-Stato”, che implica il superamento della civiltà prevalentemente agricola. L’emergere di finalità comuni comporta l’avvio di un processo evolutivo per la formazione di regole, di norme giuridiche, sempre più complesso ed articolato. Ha origine quello che oggi chiamiamo Stato. La storia successiva dimostra che lo sviluppo del fenomeno giuridico ha come presupposto l’esistenza di una comunità di soggetti (società), legati da interessi comuni.

Regole giuridiche e altre regole di comportamento

Vi è una netta distinzione tra le regole giuridiche e le altre regole di comportamento, come le regole religiose, morali o filosofiche. Le prime sono:

• Dirette a disciplinare in modo stabile i rapporti tra gli individui, in quanto soggetti della collettività;
• Funzionali al raggiungimento di tutti i fini di interesse generale;
• Caratterizzate dalla coattività, ossia dall’esistenza di meccanismi sanzionatori volti a reprimere le violazioni.

Le seconde sono:

• Orientate a disciplinare i comportamenti dei singoli e del gruppo in vista del conseguimento di fini particolari;
• Caratterizzate dall’adesione spontanea dei membri del gruppo.

Tuttavia, questa distinzione non deve essere intesa come se ciascun ordine di regole vivesse in modo del tutto separato dagli altri ordini; al contrario, sono frequenti casi in cui essi si condizionano a vicenda, così come avviene quando un precetto di ordine morale o religioso si trasforma in precetto di ordine giuridico (ad esempio: il riconoscimento degli effetti civili al matrimonio religioso) o viceversa quando una regola giuridica finisce per influenzare certi principi di ordine morale.

Caratteristiche delle regole giuridiche o norme giuridiche

• Generalità: la norma si rivolge a tutta la collettività e non ai singoli soggetti;
• Astrattezza: la norma è astratta poiché prevede casi ipotetici (fattispecie astratta), che successivamente potranno verificarsi concretamente nella realtà (fattispecie concreta);
• Obbligatorietà: tutti i cittadini sono tenuti a rispettare le norme giuridiche;
• Coattività: se i cittadini non osservano le norme sono soggetti ad una sanzione.

Un esempio è l’art. 575 cp: Chiunque (generalità) cagiona la morte di un uomo (astrattezza: ipotesi di omicidio) è punito (obbligatorietà: perché tutti devono rispettare le norme) con la reclusione non inferiore ad anni ventuno (coattività: se non rispetti la norma sei soggetto ad una sanzione).

Contenuto delle norme giuridiche

La regola o norma giuridica si è definita come una regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una data società. Per imporre un determinato comportamento è necessario determinare precedentemente:

• Quale ordine di fatti si intende regolare;
• Quali effetti si riconnettono a tali fatti, una volta assunta una norma giuridica.

La prima operazione consiste in una selezione, nell’ambito degli innumerevoli aspetti della vita umana, di quelli che vengono assunti nella sfera del diritto (seleziono quindi i fatti che voglio regolare). Tali fatti costituiscono la fattispecie astratta che la norma intende disciplinare e si può parlare di:

• Atti giuridici: si tratta di un’attività che è espressione della volontà dell’uomo (es. contratto). Si parla di atto giuridico quando vi è una situazione di rilevanza limitata o assoluta della volontà dell’uomo, ai fini dell’insorgere dell’effetto giuridico.
• Fatti giuridici: si tratta di un fatto che non deriva da una manifestazione della volontà umana. Si parla di fatto giuridico quando vi è un’assoluta irrilevanza della volontà dell’uomo, ai fini dell’insorgere dell’effetto giuridico. (es. fatti naturali, come un terremoto, o fatti che non derivano da un comportamento umano volontario come la nascita o la morte).

La seconda operazione comporta la determinazione degli effetti obbligatori che si impongono anche contro la volontà dei destinatari della norma giuridica utilizzata. Tali effetti conseguono obbligatoriamente al verificarsi in concreto della fattispecie astratta prevista dalla norma. Gli effetti possono consistere:

• Nell’attribuzione ai destinatari della norma dell’obbligo di svolgere (o astenersi dallo svolgere) una certa attività. Si parla di situazioni soggettive di svantaggio;
• Nel diritto ad esigere da altri un comportamento conforme a quello imposto dalla norma giuridica. Si parla di situazioni soggettive di vantaggio.

Le prime prendono anche il nome di “situazioni giuridiche soggettive passive” e si parla di doveri (soddisfazione di un interesse a carattere generale), di obblighi (soddisfazione di un interesse altrui) e infine di oneri (soddisfazione di un interesse proprio e non altrui. Ad esempio l’onere della prova).

Le seconde prendono anche il nome di “situazioni giuridiche soggettive attive” e consideriamo il potere, la potestà (fascio di poteri attribuiti ad un soggetto vincolati dall’esclusivo soddisfacimento di un interesse altrui. Ad esempio la potestà genitoriale) e la facoltà (è un esempio di diritto soggettivo e consiste nella facoltà di un soggetto di adottare un comportamento per un interesse proprio).

In questo ambito assume rilevanza il diritto soggettivo. Del diritto soggettivo ne è titolare colui il cui interesse è tutelato dalla norma giuridica, mediante l’imposizione di un obbligo di rispetto di tale interesse ad altri soggetti. Il diritto soggettivo si distingue a sua volta in: diritti assoluti (riconosciuti nei confronti di tutti i soggetti e l’interesse del soggetto attivo è soddisfatto mediante l’immediata disponibilità del bene) e diritti relativi (riconosciuti solamente nei confronti di un soggetto determinato o determinabile e la relazione tra il titolare ed il bene non è diretta ed immediata come nei diritti assoluti, quindi l’interesse del soggetto attivo è soddisfatto mediante il dare, il fare o non fare del soggetto passivo).

Si parla invece di interesse legittimo se l’interesse del singolo deve coincidere con l’interesse pubblico generale, affinché sia tutelato.

Diritto scritto e diritto consuetudinario

Le regole giuridiche non sempre sono contenute in particolari atti (diritto scritto), ma a volte hanno origine dal comportamento consuetudinario di coloro che appartengono ad una certa società (diritto non scritto o consuetudinario). Si ha una distinzione tra paesi del common law e paesi del civil law.

• I paesi del common law (Inghilterra, Stati Uniti e altri paesi) sono basati su un tessuto di regole, molte delle quali non scritte, non contenute cioè in specifici atti normativi, bensì in decisioni giurisprudenziali, basate sull’affermazione di principi tratti per lo più dall’esperienza, delle consuetudini, dalle prassi. In questi paesi, la sentenza del giudice acquista un valore normativo, è dunque fonte di diritto. Tale valore si esprime con il principio dello “stare decisis” (o del valore obbligatorio del precedente giurisdizionale), in base al quale nessun giudice può discostarsi dai principi di diritto affermati in una precedente pronuncia giudiziaria riguardante un caso analogo che egli si trova a giudicare. Quindi, in questi paesi, il Giudice è un terzo protagonista, oltre al rapporto Governo-Parlamento.
• I paesi del civil law, invece, sono molto legati alla tradizione romanistica e quindi si hanno sistemi giuridici fondati su un tessuto di regole di diritto scritte. Quindi, la norma giuridica è tale solo se contenuta in atti cui lo stesso ordinamento riconosce la capacità di produrre regole di questo tipo. Il ruolo del Giudice sarà quello di interpretare la regola giuridica scritta astratta e di applicarla ad un caso concreto e la sua sentenza non rappresenta una fonte del diritto.

Con il passare del tempo, le differenze tra i due sistemi sono venute lentamente attenuandosi in seguito ad un processo di osmosi tra i due sistemi giuridici del common law e del civil law.

Diritto dell’UE

Il diritto dell’UE è:

• Basato prevalentemente su fonti scritte (Trattati, Direttive e Regolamenti), poiché la maggior parte dei paesi appartengono al civil law;
• Caratterizzato dall’importanza della giurisprudenza della Corte di giustizia, grazie al processo di osmosi (il giudice, anche se prevalgono i paesi del civil law, è un terzo protagonista e la sua sentenza costituisce una fonte del diritto, grazie al processo di osmosi, volto ad attenuare le differenze tra questi due modelli di sistemi giuridici);
• Contiene i principi generali del diritto.

Distinzione tra diritto privato e diritto pubblico

La principale distinzione del diritto è quella tra:

• Diritto privato: studia i rapporti tra privati o tra privati e soggetti pubblici quando agiscono secondo le norme di diritto privato (iure privatorum). Il diritto privato si articola in: diritto commerciale (regola il commercio, le aziende e le società), il diritto del lavoro, il diritto civile (regola i rapporti che si stabiliscono in materia di famiglia, proprietà di contratti e successioni ereditarie), diritto industriale, diritto di famiglia, diritto internazionale privato ecc.
• Diritto pubblico: studia i rapporti tra lo Stato ed altri soggetti, pubblici o privati, quando agiscono secondo l’utilizzo di poteri pubblici per il perseguimento di un interesse generale (iure imperii). Il diritto pubblico si articola in: diritto internazionale, diritto pubblico dell’economia, diritto costituzionale, diritto amministrativo, diritto penale, diritto tributario, diritto ecclesiastico, diritto processuale ecc.

Il diritto costituzionale

Il diritto costituzionale è un ramo del diritto pubblico che comprende le norme istituzionali fondamentali; in primo luogo lo studio del diritto costituzionale implica lo studio della Costituzione e anche lo studio delle norme materialmente costituzionali (come ad esempio le leggi elettorali). L’oggetto specifico del diritto costituzionale può essere diviso in quattro argomenti:

• Le fonti del diritto, ossia i meccanismi con cui si producono le norme giuridiche nell’ordinamento italiano;
• L’organizzazione costituzionale dello Stato, ossia i rapporti tra gli organi costituzionali (Il parlamento, il governo, il presidente della repubblica – la cosiddetta “forma di governo”) e quelli tra l’apparato dello Stato ed il popolo – la cosiddetta “forma di Stato”;
• Le libertà ed i diritti costituzionali;
• La giustizia costituzionale.

Il concetto di Costituzione

La Costituzione è un insieme di regole che si pongono come legge fondamentale di una comunità sociale e per questo è al vertice della scala gerarchica delle fonti normative. Tra le fonti-atto un posto di primo piano è occupato dalla Costituzione e non solo per l’oggetto che essa disciplina, ma anche per la particolare posizione che essa occupa nel quadro generale delle fonti normative.

Per quanto riguarda l’oggetto che essa disciplina, vi è un richiamo all’art.16 della “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789” che afferma: “Una società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata e la separazione dei poteri non determinata, non ha Costituzione”. Il nucleo essenziale della Costituzione è dunque la distribuzione del potere (legislativo, esecutivo, giudiziario) tra gli organi e la disciplina dei rapporti tra autorità e società civile, ovvero tra autorità e libertà.

Per quanto riguarda la posizione, la Costituzione è considerata come legge fondamentale in quanto costituita in genere da un insieme di regole fondamentali di una certa comunità sociale, a cui si riconosce un carattere di stabilità. La Costituzione è dunque l’espressione della volontà di una comunità di fissare regole e principi condivisi. Attraverso le grandi esperienze americana e francese, la materia costituzionale ha trovato concretizzazione in una precisa fonte-atto, la Costituzione.

I vari tipi di Costituzione

Esistono diversi tipi di costituzione:

“In base al modo in cui nasce e alle forme che assume” si parla di:

• Costituzione votata o costituzione concessa;
• Costituzione scritta o costituzione consuetudinaria;
• Costituzione breve o costituzione lunga.

La costituzione votata è il frutto della decisione di appositi organi collegiali (assemblee costituenti), rappresentanti del corpo sociale; la costituzione concessa è il frutto della decisione di un Sovrano o di un altro organo dominante (ad esempio Lo Statuto Albertino). La costituzione scritta è formata da regole o norme contenute in determinati atti normativi, mentre in quella consuetudinaria le regole nascono dalla prassi, dalla consuetudine di certi comportamenti e sono comunque dotate di forza obbligatoria. La costituzione breve si occupa di competenze generali ed è composta più da principi che da regole specifiche, mentre la costituzione lunga contiene una disciplina assai più articolata e complessa ed è formata da regole e da principi che hanno già trovato una loro prima applicazione.

“In base alla posizione che occupa nella scala gerarchica delle fonti” si parla di:

• Costituzione flessibile o costituzione rigida

La costituzione flessibile è una fonte-atto che può essere modificata da una qualsiasi altra fonte normativa, poiché non c’è nessuna tutela e forme di garanzia al riguardo, mentre la costituzione rigida occupa saldamente la posizione al vertice della scala gerarchica delle fonti e non può essere modificata da nessun’altra fonte normativa, poiché è garantita e tutelata da procedimenti speciali per la sua modifica:

• Revisione costituzionale;
• Sistemi di giustizia costituzionale;
• Sistemi di controllo di conformità delle leggi rispetto alla costituzione.

“In base al loro contenuto” si parla di:

• Costituzione procedurale o costituzione programma

La prima si limita a regolare l'esercizio dei pubblici poteri e i modi di produzione delle fonti di diritto (fonti di produzione), la seconda si arricchisce di azioni volte a direzionare l'azione dei pubblici poteri verso finalità di carattere generale.

“In base alla loro effettività” si parla di:

• Costituzione formale;
• Costituzione vigente o effettiva;
• Costituzione materiale.

La prima è rappresentata dall'insieme delle disposizioni contenute nel testo costituzionale (testo del 1948); la seconda è individuata in quella parte della Costituzione formale che risulta effettivamente operante in quel determinato momento storico; la terza sarebbe rappresentata dalla risultante delle concezioni sociali e istituzionali condivise in quel determinato momento storico. Queste sono tutti gli elementi che accomunano le varie esperienze costituzionali nel corso dei secoli.

La Costituzione Italiana

La Costituzione italiana venne promulgata dal Capo provvisorio dello Stato Enrico De Nicola il 27 dicembre 1947 e pubblicata lo stesso giorno nell'edizione straordinaria della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n.298. Entrata in vigore il 1 gennaio 1948, consta di 139 articoli e 18 disposizioni transitorie.

Le sue norme sono distinte in tre gruppi:

• Il primo riguarda i principi fondamentali dell'ordinamento italiano;
• Il secondo stabilisce i diritti ed i doveri dei cittadini (Parte I);
• Il terzo determina l'ordinamento della Repubblica, regolando i suoi organi principali e le loro funzioni (Parte II) – Presidente della Repubblica, Parlamento, Governo, Magistratura, Garanzie Costituzionali.

A che cosa serve la Costituzione?

Alla base del costituzionalismo vi è l’esigenza di promuovere l’esercizio democratico del potere (evitare che i pochi, ossia le minoranze, comandino sui molti, ossia le maggioranze) ma, allo stesso tempo, limitare tale potere (evitare che i molti, ossia le maggioranze, abusino del loro potere nei confronti dei pochi). La Costituzione è chiamata a trovare un equilibrio tra la paura dei molti (evitare