Diritto processuale amministrativo (interesse legittimo)

Corso di

DIRITTO PROCESSUALE

AMMINISTRATIVO

Appunti delle lezioni

Capitolo 3

L’INTERESSE

LEGITTIMO

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3. L’INTERESSE LEGITTIMO

L’INTERESSE LEGITTIMO

L’interesse legittimo

L’interesse legittimo è una situazione giuridica di carattere sostanziale. La sua collocazione fondamentale

sta nel diritto amministrativo sostanziale (condensa e caratterizza la relazione giuridica fra

amministrazione e individuo); tuttavia, il diritto processuale amministrativo non può prescindere da questa

definizione. Il criterio di riparto fra giudice ordinario e giudice amministrativo si fonda primariamente sulla

situazione soggettiva fatta valere: è essenziale comprendere quando siamo in presenza di un interesse

legittimo per sapere a quale giudice ci si debba rivolgere. Secondariamente, per molto tempo l’esistenza

di un interesse legittimo ha avuto anche una ripercussione su quelle che erano le azioni esperibili. Si pensi

a tutta quella giurisprudenza anteriore al 1999 che escludeva la risarcibilità del danno arrecato all’interesse

legittimo. Al di là di questi profili fondamentali, è necessario capire quando è possibile andare dal giudice

amministrativo. Per questo, dobbiamo capire bene cos’è l’interesse legittimo e quali sono i suoi caratteri.

Altrimenti, non sapremmo quale tipo di tutela possa essere chiesta per l’interesse legittimo. Del resto, per

certi istituti non è possibile tracciare una linea netta tra sostanza e processo. Questo vale tantissimo per il

processo amministrativo perché il concetto di interesse legittimo e l’evoluzione del modo di intenderlo da

una parte ha condizionato e dall’altra parte è stata condizionata dal processo amministrativo. Dunque,

l’interesse legittimo ha condizionato il processo amministrativo; anche il processo amministrativo ha

condizionato l’interesse legittimo incidendo sulla rappresentazione corretta dello stesso. Oggi, l’interesse

legittimo è fondamentale innanzitutto per radicare la giurisdizione in capo al giudice amministrativo. La

giurisdizione amministrativa ha il suo centro nel potere amministrativo che si collega a situazioni di

interesse legittimo. 2 sentenze della Corte costituzionale ammettono la giurisdizione esclusiva come

allargamento alle situazioni di diritto in cui l’amministrazione esercita un potere e dunque ci sono interessi

legittimi. Nonostante la centralità dell’interesse legittimo nel processo amministrativo, quella di interesse

legittimo è comunque una nozione complicata dai caratteri molto controversi. Esistono varie definizioni di

interesse legittimo, non del tutto collimanti fra loro. Quella di interesse legittimo non è una nozione di

teoria generale, a differenza ad esempio del diritto soggettivo. Infatti, in alcuni ordinamenti stranieri, in

cui comunque c’è un sistema di tutela efficace ed effettivo contro la PA, l’interesse legittimo non esiste,

anche se la tutela è assicurata lo stesso. Ancora, se guardiamo il diritto privato vediamo che questo

conosce situazioni che dal punto di vista strutturale sono molto vicine agli interessi legittimi. Ma il diritto

privato non contempla normalmente oggi la figura dell’interesse legittimo. C’è stato un periodo negli anni

’70 in cui una studiosa aveva recepito nel diritto privato l’interesse legittimo, ma si è trattato di una

categoria abbandonata abbastanza di recente. Ci sono ipotesi in cui anche il diritto privato si occupa di

situazioni vicine all’interesse legittimo senza però usare questo concetto.

➢ Es: ipotesi di poteri privati. Es: il potere del datore di lavoro nei confronti del lavoratore: il datore di

lavoro ha importanti margini di scelta. I suoi poteri sono disciplinati dal diritto, ma non si parla di

interesse legittimo del lavoratore, ma di diritto. Es: assemblee societarie. Anche qui ci sono dei poteri

che ricadono sui singoli soci, ma oggi non si parla di interesse legittimo del socio.

➢ Es: diritto potestativo. L’esercizio di questo diritto produce delle conseguenze in modo unilaterale sulla

sfera giuridica altrui.

➢ Es: obbligazioni di risultato (es: dell’avvocato, del medico): al paziente o cliente non è garantita la

guarigione o la vittoria della causa. Quello che possono pretendere è che il medico e l’avvocato

facciano del loro meglio per raggiungere il risultato finale. Quando si dice che al titolare dell’interesse

legittimo non è garantito il bene della vita ma la possibilità di ottenerlo qualora l’amministrazione

rispetti le regole si ha una somiglianza.

Quello che noi chiamiamo interesse legittimo è un fenomeno che in altri Stati non esiste e che nel diritto

privato troviamo come aspetti affini. Quello che è irrinunciabile in uno stato democratico e di diritto è la

garanzia e l’ampiezza della tutela giurisdizionale garantita all’individuo contro l’amministrazione. Questo

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aspetto è centrale al di là dell’etichetta che noi utilizziamo per qualificare la posizione del soggetto privato.

La tutela effettiva e piena delle situazioni giuridiche avviene per come essere sono garantire

dall’ordinamento, al di là dell’espressione utilizzata. Sarebbe tutto molto più semplice se noi ragionassimo

utilizzando la categoria della “pretesa” (Che cosa può pretendere l’individuo dal punto di vista del diritto

sostanziale?) e costruendo detta categoria in modo coerente con l’oggetto della pretesa. La tutela che

dobbiamo costruire dipende dalla situazione sostanziale: quello che possono pretendere a livello

sostanziale, al di là di come si chiama, deve avere una tutela garantita a livello costituzionale.

Notazioni storiche

Con l’Allegato E 1865 si abolisce il contenzioso amministrativo e si trasferiscono in capo al giudice ordinario

tutte le controversie nelle quali si faccia questione di diritti civili o politici ancorché fosse interessate

all’amministrazione o ci fossero provvedimento amministrativi. La timidezza del giudice ordinario, inoltre,

ha fatto sì che si creassero vuoti di tutela: si riteneva che il provvedimento amministrativo non fosse

compatibile col diritto soggettivo. Per riempire questo vuoto di tutela, con la legge CRISPI venne istituita

la IV Sezione del Consiglio di Stato, che ha il compito di decidere i ricorsi contro gli atti e i provvedimenti

illegittimi aventi per oggetto un interesse di individui o di enti morali e giuridici. Dunque, compare questa

formula “interesse” ma con una singolare inversione logica: di solito prima arriva la situazione giuridica

soggettiva e poi arriva la tutela; l’interesse legittimo mo nasce invece quando arriva l’azione di

annullamento è l’individuazione della forma di tutela (azione di annullamento) che precede

l’individuazione della situazione giuridica che quell’azione mirava a tutelare. Per questo si pose subito, nel

1889, il compito di capire che cosa sono questi interessi. È per questo che questa prospettiva evolutiva è

stata così importante e condizionante rispetto al processo amministrativo. Son o state decisive sia le

ricostruzioni della dottrina sia della giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Cassazione (giudice dei

conflitti). Nonostante ci siano molti contrasti ancora oggi su cosa sia l’interesse legittimo, fin dal 1889 un

elemento emerse chiaramente: l’interesse legittimo non è una posizione di tipo assoluto (=posizione che

non richiede il concorso di altri soggetti), come i diritti reali. L’interesse legittimo è una posizione di

carattere relativo: si collega all’esercizio di un potere amministrativo. L’esercizio del potere amministrativo

produce una serie di effetti: incide sulle situazioni giuridiche che viene a toccare: le può costituire,

estinguere o modificare (provvedimenti conformativi, autorizzatori, concessori, ablatori, etc.). Un

carattere certo dell’interesse legittimo è la posizione del cittadino per il quale l’esercizio del potere è

rilevante. E come facciamo a sapere se c’è un potere amministrativo? Il carattere maggiormente

identificativo e quantificarono del potere amministrativo è la sua autoritatività/imperatività (=capacità di

incidere sulle situazioni soggettive individuali a prescindere dal consenso dell’interessato, estinguendole,

costituendole o modificandole). A volte si pone l’accento anche su altri profili del potere amministrativo,

che però possono presentare profili di incertezza:

➢ La funzionalizzazione -> si dice che caratteristica del potere amministrativo è il suo essere

funzionalizzato all’interesse pubblico. Dunque, si ha potere quando l’attività amministrativa è

preordinata a soddisfare un interesse pubblico; non si ha attività amministrativa se questa è

funzionalizzata a proteggere un interesse privato. La distinzione è molto incerta: ci può essere un

interesse pubblico in una autorità che serve a proteggere un interesse privato e viceversa;

➢ La infungibilità -> la produzione di certi effetti può ottenersi soltanto attraverso l’esercizio del potere

amministrativo. Si toglie una dipendenza funzionale dell’individuo rispetto all’amministrazione: per

ottenere un certo risultato è necessario l’esercizio del potere. Anche questa infungibilità non è una

esclusiva del diritto amministrativo: ancora una volta si può trovare nel diritto privato. Ci sono delle

prestazioni infungibili. E l’infungibilità incide sulle possibilità di tutela, soprattutto in forma esecutiva;

➢ La capacità di produrre effetti costitutivi -> mentre gli atti dichiarativi sono atti che si limitano ad

accertare e dichiarare situazioni che si sono già verificate, come sono già identificate dalla legge, i

provvedimenti costitutivi sono quelli che produrrebbero effetti innovativi. Si fa dunque riferimento a

questa prospettività degli effetti: effetti nuovi che solo il provvedimento amministrativo può produrre;

➢ La riservatezza -> alcuni poteri sono riservati all’amministrazione. Sono poteri valutativi. Questa

valutazione è affidata in via riservata all’amministrazione. Non è possibile una sostituzione da parte

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del giudice. Questo porta a ritenere che se c’è un potere valutativo riservato all’amministrazione (detto

altrimenti, se siamo in presenza di discrezionalità) abbiamo un interesse legittimo: la soddisfazione

dell’interesse dipende da un potere riservato all’amministrazione e che nessun altro può sostituire. Da

qui deriva il collegamento discrezionalità-interesse legittimo. Coerentemente dovremmo ritenere che

se non c’è un potere valutativo riservato all’amministrazione (e quindi se non c’è discrezionalità perché

l’attività è vincolata), per simmetria dovremmo ritenere che non c’è un interesse legittimo bensì un

diritto soggettivo. E, in effetti, una parte della dottrina ritiene che se l’attività è vincolata non possiamo

che essere in presenza di diritti soggettivi. Qual è il ragionamento? Che se l’attività è discrezionale,

l’amministrazione ha un potere valutativo. Dunque, prima dell’esercizio del potere non si sa quale sarà

il risultato del potere. Per questo, al potere visto in questo modo viene abbinato l’interesse legittimo

come una posizione rispetto alla quale non c’è garanzia di questo risultato finale. Se invece l’attività è

vincolata, si può sapere già con certezza, prima che l’amministrazione eserciti un potere, se questo

provvedimento sarà o meno emanato. E allora non c’è quell’elemento di incertezza che viene rimesso

all’amministrazione. E se non ci fosse incertezza si potrebbe abbinare alla discrezionalità l’interesse

legittimo e associare all’attività vincolata il diritto soggettivo. Questa ricostruzione convince, ma non è

l’opinione prevalente né n dottrina né in giurisprudenza. Tutt’oggi ri ritiene che in presenza di una

attività discrezionale il privato abbia un interesse legittimo e in presenza di una attività vincolata

bisogna distinguere a seconda dello scopo della norma che disciplina l’attività vincolata: se la norma è

ispirata dall’interesse pubblico, anche se l’attività è vincolata siamo in presenza di un interesse

legittimo; se invece l’attività è vincolata e la norma disciplinatrice del potere è ispirata dalla protezione

di un interesse privato abbiamo un diritto soggettivo.

Il riparto di giurisdizione

La definizione di interesse legittimo è decisiva per poter individuare il giudice davanti al quale instaurare il

giudizio. L’individuazione della definizione di interesse legittimo è stata frutto di un lungo processo

evolutivo nel quale sono state determinanti sia la dottrina che la giurisprudenza. Anche se superate, alcune

prospettazioni della giurisprudenza devono essere ricordate. Concretamente, in che modo avviene il

riparto di giurisdizione? Il tema del riparto avviene sulla base della situazione giuridica soggettiva:

➢ In presenza di un interesse legittimo si va dal giudice amministrativo;

➢ In presenza di un diritto soggettivo si va dal giudice ordinario.

Dal punto di vista processuale, in quali elementi della domanda del ricorso (=atto introduttivo del giudizio

amministrativo) si colloca l’interesse legittimo? Nella domanda emergono 2 componenti fondamentali:

➢ Il petitum (=quello che si chiede; il chiesto);

➢ La causa petendi (=ragioni che sostengono la domanda; situazione soggettiva fatta valere).

Una delle definizioni vecchie di “interesse legittimo” gioca proprio su questa distinzione.

DEFINIZIONI DI “INTERESSE LEGITTIMO”

Definizioni di “interesse legittimo” ad opera della dottrina

1. In dottrina, la primissima definizione di “interesse legittimo” (Scialoia, 1891) vede l’interesse legittimo

come un diritto fatto valere come interesse. Questo si collega alla scelta di radicare la giurisdizione

amministrativa sulla base del petitum. Nel 1889, l’unica azione esperibile dal giudice ordinario (e

dunque l’unico petitum che si poteva chiedere) era l’azione di annullamento. Dunque, la prima tesi

definitoria dell’interesse legittimo vedeva l’interesse legittimo come un diritto fatto valere come

interesse. In altri termini, il singolo individuo poteva scegliere se far valere questa sua situazione

giuridica, a seconda del tipo di azione che avrebbe inteso esperire, come:

• Diritto, davanti al giudice ordinario;

• Interesse, davanti al giudice amministrativo.

Questo si collega ad una prima fase della giurisprudenza della Cassazione in cui l riparto si fondava sul

criterio del petitum. In altre parole, il riparto dipendenza dal tipo di azione fatta valere e all’azione si

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associava la corrispondenza situazione soggettiva. Questa tesi è stata rapidamente abbandonata: il

punto di partenza deve essere la sostanza della situazione fatta valere, cui segue la giurisdizione; dalla

giurisdizione dipenderà poi il tipo di azione che si può esperire.

2. Un’altra definizione di “interesse legittimo” risale a Guicciardi. Egli nega che l’interesse legittimo abbia

natura sostanziale e gli attribuisce un significato meramente processuale. Si diceva che in realtà

l’interesse era un mero fatto collegato ad una norma che è volta a tutelare in modo esclusivo l’interesse

pubblico; l’interesse di mero fatto fa però comunque sorgere in capo al privato l’interesse processuale

di rivolgersi al giudice per attivare la tutela.

3. Un’altra definizione importante intendeva l’interesse legittimo come un diritto avente ad oggetto la

legittimità degli atti. Dunque, l’interesse legittimo era considerato come un diritto soggettivo avente

ad oggetto esclusivamente la pretesa a che l’azione dell’amministrazione fosse conforme alla disciplina

regolativa del potere. Anche questa impostazione deve ritenersi non accoglibile: la pretesa alla

legittimità non è un bene della vita (es. se chiedo l’autorizzazione non mi interessa che

l’amministrazione abbia legittimamente o illegittimamente negato l’autorizzazione, ma mi interessa

ottenere l’autorizzazione, anche se illegittimamente emanata).

4. Un’altra definizione importante, che ha avuto un certo seguito nella giurisprudenza condizionando

anche l’evoluzione del processo amministrativo, è l’idea dell’interesse legittimo come diritto

affievolito. È la teoria della degradazione o dell’affievolimento. Si dice che il provvedimento

amministrativo è un atto autoritativo che ha la capacità di travolgere il diritto individuale degradandolo

/ trasformandolo in interesse legittimo. Es. il diritto di proprietà, per effetto del decreto di esproprio,

degrada a interesse legittimo. In questa categoria dei diritti soggettivi affievoliti e degradati rientrano

i diritti in attesa di espansione. Es. rilascio dell’autorizzazione. Io non ho un diritto ad ottenere

l’autorizzazione, ma ho una situazione che diventerà diritto soltanto se l’autorizzazione verrà rilasciata.

Anche dopo l’introduzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, gli effetti pratici di questa

impostazione furono sempre quelli di restringere l’area del diritto soggettivo (e quindi della

giurisdizione del giudice ordinario). Di questa teoria si colgono ancora oggi degli strascichi. A livello

teorico non è però accettabile: non è che il diritto di proprietà si trasforma in interesse legittimo, ma il

diritto di proprietà si estingue per effetto del decreto di esproprio; l’interesse legittimo al

mantenimento del diritto di proprietà non sorge dopo il decreto di