Diritto processuale amministrativo (Introduzione storica)

Corso di

DIRITTO PROCESSUALE

AMMINISTRATIVO

Appunti delle lezioni

Capitolo 1

INTRODUZIONE

STORICA

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1.1. GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA VS

DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA VS DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO

Giustizia amministrativa

Il movimento “dalla giustizia amministrativa al diritto processuale amministrativo” non è uno scambio di

etichette: ha un significato più profondo e costituisce il filo rosso del nostro corso. Dal punto di vista storico

e culturale, i rimedi e gli strumenti di tutela dell’individuo rispetto al potere amministrativo (soprattutto i

rimedi giurisdizionali) si collano nell’orizzonte del costituzionalismo moderno e del progressivo affermarsi

dell’ideale dello Stato di diritto. Proprio la centralità della legge e il principio di legalità in tutte le sue

sfumature portano con sé il principio di giustiziabilità: non avrebbe senso sottoporre l’azione

amministrativa a regole giuridiche se di queste regole non fosse assicurata la possibilità di rivolgersi a un

giudice qualora si ritenga che questo pacchetto di regole non sia stato rispettato. Dentro lo Stato di diritto,

tra le tante cose, e in stretta connessione con il principio di legalità vi è il presupposto di una tutela

giurisdizionale completa ed effettiva dell’individuo anche nei confronti della P.A. Tradizionalmente, il

complesso degli strumenti che l’ordinamento predispone per assicurare la legalità e, entro certi limiti,

l’opportunità dell’azione amministrativa si chiamava (e si chiama ancora oggi) “giustizia amministrativa”.

In riferimento all’amministrazione si parla dunque di “diritto amministrativo” e di “giustizia

amministrativa”. L’espressione preferibile è però “diritto processuale amministrativo”. Le differenze, che

non sono di forma ma di sostanza, fra queste 2 espressioni colgono il senso delle trasformazioni che il

sistema di tutela nei riguardi dell’amministrazione ha attraversato a partire dall’entrata in vigore della

costituzione e, con maggiore slancio, negli ultimi decenni. Quella di “giustizia amministrativa” è una

nozione molto ampia. Quando si iniziò a parlare di “giustizia amministrativa” si faceva riferimento ad una

idea larghissima dell’espressione: si includevano tutti gli strumenti che l’ordinamento prevede per

assicurare la conformità dell’azione amministrativa alla legge. Ci trovavamo dentro non solo la tutela

giurisdizionale, ma anche il procedimento amministrativo, l’autotutela (annullamento e revoca d’ufficio ->

attività discrezionale dell’amministrazione fatta esclusivamente nell’interesse pubblico). Questa accezione

così larga aveva trovato spazio per l0idea che in qualche modo questo sistema di protezione fosse

finalizzato in prima battuta non alla protezione dell’individuo, ma rifletteva la c.d. “concezione oggettiva /

oggettivistica della tutela”: la tutela, in prima battuta, serve al ripristino della legalità violata e al rispetto

del diritto oggettivo.

Diritto processuale amministrativo

La nozione di “diritto processuale amministrativo”, dal punto di vista concettuale, segna l’abbandono della

concezione oggettivistica della tutela a favore di uno schema diverso, che si appoggia su alcuni articoli

fondamentali della Costituzione (art. 24 e 113 Cost.), i quali aderiscono alla concezione soggettivistica della

tutela. In altri termini, il sistema di tutela serve alla protezione delle situazioni giuridiche soggettive.

Dunque, oggetto del nostro studio non sono tutti gli strumenti dei quali un individuo si può giovare: sono

soltanto quegli strumenti volti ad assicurare la tutela delle situazioni giuridiche soggettive. In particolare,

si tratta di 3 grandi temi:

➢ Il processo davanti al giudice amministrativo;

➢ Le specificità del processo davanti al giudice ordinario quando è parte anche una amministrazione;

➢ I ricorsi amministrativi (hanno carattere non giurisdizionale, ma giustiziale).

Profilo della funzione degli strumenti di tutela in rapporto all’azione amministrativa

Quanto appena detto ci riporta alla dicotomia fra concezione oggettivistica e concezione soggettivistica

della tutela. Quando parliamo di “giustizia amministrativa” il retropensiero va ad una connessione

fortissima tra giustizia e sostanza, ossia fra lo svolgimento dell’azione amministrativa e gli strumenti di

tutela. E questo quasi come se la tutela giurisdizionale fosse un modo per fiancheggiare l’esercizio della

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tutela amministrativa. In questo senso, la giustizia amministrativa appare come un ramo del diritto

internazionale sostanziale. Uno dei padri della definizione di “giustizia amministrativa” è Guicciardi: lui si

inventò la differenza fra norme di azione e norme di relazione:

➢ Le norme che disciplinano il potere amministrativo sono norme di azione e si collegano ad un interesse

legittimo;

➢ Le norme che disciplinano il rapporto amministrazione-individuo e da cui scaturiscono i diritti

soggettivi sono norme di relazione.

Ma in realtà anche la norma che disciplina il potere è una norma che crea un rapporto. Bisogna però

intendersi su qual è il contenuto del rapporto. Nell’idea di “giustizia amministrativa” c’è l’idea che lo

strumento processuale vada in qualche modo a completare e fiancheggiare il diritto amministrativo

sostanziale. Al contrario, quando parliamo di “diritto processuale amministrativo” vogliamo indicare il

taglio di questo cordone ombelicale fra sostanza e processo: gli istituti di tutela hanno e devono avere solo

una funzione di garanzia (non servono a garantire il perseguimento dell’interesse pubblico, ma servono a

verificare che le regole siano state esercitate nell’interesse di chi è titolare di situazioni giuridicamente

rilevanti. Questo movimento dalla giustizia amministrativa al diritto processuale amministrativo è quello

che ha caratterizzato l’evoluzione della disciplina prima della giurisprudenza e poi grazie a interventi del

legislatore. È indubitabile che alcune stranezze e vischiosità si possono spiegare alla luce di questa idea un

pochino atavica di giustizia amministrativa. Il giudice amministrativo nasce in Italia nel 1889, quando viene

istituita la IV Sezione del Consiglio di Stato. La sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite sulla

risarcibilità del danno arrecato agli interessi legittimi è del 1999. Da quando il giudice amministrativo nasce

a quando si riconosce il risarcimento del danno da lesione ad interesse legittimo sono passati 110 anni.

C’è poi il concetto di “pregiudizialità amministrativa”: per ottenere il risarcimento del danno devo chiedere

prima l’annullamento dell’atto. Questo rapporto di pregiudizialità fra azioni è stato eliminato soltanto col

Codice del processo amministrativo nel 2010. E così in generale: per ammettere e avere una disciplina

positiva di azioni diverse da quelle dell’annullamento c’è voluto tantissimo tempo. In questo contrapporre

giudizio amministrativa e diritto processuale amministrativo bisogna tener conto di 2 profili:

➢ Comunque, c’è una inscindibile connessione fra diritto sostanziale e diritto processuale e questo è un

dato col quale bisogna fare i conti. Il rapporto tra sostanza e processo quando parliamo di tutela nei

confronti della P.A. è molto forte per 2 motivi:

• Quando un soggetto si rivolge al giudice amministrativo, comunque, la tutela ha come nucleo

caratteristico e fondante l’accertamento del corretto esercizio dei poteri amministrativi. In altri

termini, il giudice, quando si occupa dell’azione amministrativa, in qualche modo ripete e riverifica

l’attività che era stata svolta dall’amministrazione. Es: quando impugno il diniego di autorizzazione

lo faccio perché voglio quell’autorizzazione. Il giudice amministrativo, nel sindacare quel

provvedimento di diniego, verifica che l’azione amministrativa si sia svolta conformemente a tutti

i parametri normativi che disciplinano il potere organizzatorio. Ne consegue che per il principio di

separazione dei poteri il giudice non può sostituirsi all’amministrazione in fase di cognizione (al

massimo condanna l’amministrazione ad emanare il provvedimento). Normalmente, la vicenda

processuale richiede comunque un successivo riesercizio del potere (la partita non si chiude con la

sentenza di primo o di secondo grado: la palla torna all’amministrazione, la quale dovrà tener conto

di quello che ha detto la sentenza). Il fatto che ci sia successivamente il riesercizio del potere fa sì

che il processo si collochi come parentesi fra un prima e un dopo: abbiamo un potere

amministrativo che è stato esercitato in modo non conforme al diritto; abbiamo poi la sentenza e

infine un nuovo momento di esercizio del potere amministrativo. Questo fa sì che il collegamento

sostanza-processo rimane molto forte: la posizione giuridica soggettiva tipicamente tutelata nel

processo amministrativo è l’interesse legittimo. L’interesse legittimo è una posizione che non sta

in piedi da sola: è una posizione che non sta in piedi da sola, ma che si rapporta al potere

amministrativo. Con l’interesse legittimo viene garantito non necessariamente l’ottenimento di un

certo bene finale, ma la possibilità di ottenerlo attraverso il rispetto delle regole. Es: se io chiedo

un’autorizzazione non posso pretendere l’autorizzazione, ma posso pretendere che

l’amministrazione rispetti tutta una serie di regole che mi danno la possibilità di ottenere

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l’autorizzazione. Questo collegamento fra interesse legittimo e potere amministrativo crea un forte

collegamento fra processo e disciplina sostanziale del potere. E questo è veramente essenziale.

• Alla luce degli interventi normativi che si sono susseguiti soprattutto dopo l’entrata in vigore della

Costituzione c’è stata una tendenza alla processual-civilizzazione o civilizzazione del processo

amministrativo (nel senso di avvicinamento al processo civile e nel senso di un procedimento più

adatto alla tutela delle situazioni giuridiche soggettive).

Questi 2 aspetti sono entrambi essenziali. Da una parte non possiamo dimenticare che la tutela nei

confronti della P.A. ha delle peculiarità che derivano dalla dinamica potere-interesse. Dall’altra parte c’è

l’esigenza di imprinting costituzionale di calare queste specificità nell’ottica paritaria del processo. Bisogna

combinare queste 2 esigenze, costruendo un sistema di tutela che tenga conto che c’è Tizio contro il

Ministero o il Comune, etc. C’è l’esigenza di rendere le 2 parti pari nel processo, ma anche di tenere

presenti le specificità del potere amministrativo. Se noi guardiamo le norme costituzionali (tutela nei

confronti dell’amministrazione), dobbiamo fare riferimento a 5 articoli: 24, 113, 103, 111 e 125. Da questi

articoli emerge chiaramente la scelta del costituente per un modello soggettivistico di tutela. Concezione

soggettivistica significa che la tutela serve a garantire le situazioni giuridiche soggettive. Vediamo in breve

le singole norme:

➢ L’art. 24 comma 1 dice che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi

legittimi. “Propri” significa che il ricorrente non agisce nell’interesse pubblico, della legalità o del bene

comune, ma si muove per proteggere i propri diritti e interessi legittimi.

➢ L’art. 113 dice poi che contro gli atti della P.A. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e

degli interessi legittimi dinnanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. L’art. 113 è una

norma potentissima, soprattutto se consideriamo il periodo storico. È una norma di grandissima civiltà

giuridica. Ricordiamo che non sempre la possibilità di reagire davanti al potere è stata riconosciuta al

singolo soggetto. L’art. 113 avvalora l’idea di una concezione soggettivistica della tutela: dice che

contro gli atti della P.A. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi.

➢ L’art. 111 contiene il principio del giusto processo regolato dalla legge. Ai sensi della norma, ogni

processo si svolge nel contraddittorio fra le parti, in condizioni di parità, davanti a un giudice terzo e

imparziale. Da questi 3 articoli ricaviamo uno statuto unitario della giurisdizione. C’è un senso unico: il

principio di tutela delle situazioni giuridiche soggettive. Il fatto che la tutela si debba focalizzare sugli

interessi giuridicamente rilevanti plasma l’intera funzione giurisdizionale secondo uno schema unico:

siccome la tutela serve all’individuo, essa:

• deve essere piena ed effettiva;

• deve avvenire davanti a un giudice terzo, imparziale e indipendente;

• deve avvenire in condizione di parità fra le parti;

• è finalizzata alla tutela individuale.

La Costituzione impone una completa soggettivizzazione della tutela. Questo è importante perché impone

di abbandonare tutti quegli istituti e strumenti che in qualche modo subordinano la tutela dell’individuo

rispetto alla garanzia dell’interesse pubblico. Questo è un punto fondamentale: quando parliamo di tutela

dell’individuo davanti alla P.A. il fine della tutela non è la protezione dell’interesse pubblico, ma è la

protezione delle situazioni giuridiche individuali nei limiti in cui sono protette dai diritti. La tutela non deve

essere in alcun modo contaminata dall’interesse pubblico. E questo si lega ad una interpretazione rigorosa

del principio di legalità. È la legge che effettua il giudizio di prevalenza fra interessi (non è il giudice). Ci

sono casi in cui la legge affida il compito di bilanciamento all’amministrazione. Sono i casi di potere

discrezionale. Ci sono casi in cui la legge stabilisce che in presenza di determinati presupposti l’attività

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