Diritto processuale amministrativo (esecuzione della sentenza e giudizio di ottemperanza)

Corso di

DIRITTO PROCESSUALE

AMMINISTRATIVO

Appunti delle lezioni

Capitolo 10

L’ESECUZIONE

DELLA SENTENZA

E IL GIUDIZIO DI

OTTEMPERANZA

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10. L’ESECUZIONE DELLA SENTENZA E IL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA

L’ESECUZIONE DELLA SENTENZA

L’esecuzione della sentenza

Le sentenze del TAR sono immediatamente esecutive. Lo dice l’art. 33 comma 2 CPA. Se non è intervenuta

la sospensione della sentenza disposta in via cautelare a seguito della proposizione dell’appello,

normalmente l’amministrazione è tenuta a dare esecuzione alla sentenza. Nel caso della sentenza di

annullamento, l’accertamento della illegittimità del provvedimento non si esaurisce nell’effetto

eliminatorio: ci possono essere anche

➢ l’effetto ripristinatorio;

➢ l’effetto conformativo -> questo si proietta verso il riesercizio del potere: nell’esercizio del potere

successivo all’annullamento l’amministrazione deve rispettare tutte quelle prescrizioni che si possono

trarre dalla motivazione della sentenza di annullamento. Spesso, l’esecuzione della sentenza investe

anche la fase di rinnovazione del potere.

Questo è particolarmente evidente in presenza di interessi legittimi di tipo pretensivo: l’aspirazione del

ricorrente è ad ampliare la propria sfera giuridica. Questo accade tipicamente quando l’attività ha carattere

discrezionale: l’avvocato attaccherà all’azione di annullamento anche l’azione di adempimento. La

circostanza per cui l’esecuzione della sentenza spesso si collega al riesercizio del potere si collega a

numerosi sotto-temi:

➢ Le sopravvenienze -> si tratta di un mutamento del quadro normativo che disciplina la materia oggetto

del giudizio. Es: è stato impugnato un diniego di autorizzazione illegittimo. Il giudice annulla il diniego

di autorizzazione, ma nel frattempo cambia la disciplina normativa e magari sulla base delle nuove

norme l’autorizzazione non può più essere rilasciata. Cosa dovrebbe fare, in questo caso,

l’amministrazione nel riesercitare il potere?

• Se ragionassimo in termini di effettività della tutela, un primo regime possibile sarebbe quello per

cui l’amministrazione dovrebbe applicare oggi la disciplina in vigore ieri.

• La giurisprudenza però sostenne lungamente che l’amministrazione non potesse prescindere

dall’applicazione della disciplina sopravvenuta, anche se successiva alla sentenza, in virtù del

principio per cui si applica la disciplina in vigore al momento di esercizio del potere.

Queste 2 soluzioni estreme hanno trovato un bilanciamento in una soluzione intermedia. La plenaria

del Consiglio di Stato ha detto che le modifiche prevalgono soltanto se sono precedenti alla notifica

della sentenza di primo grado; se invece sono intervenute successivamente alla notificazione della

sentenza, dette modifiche sono irrilevanti. È una soluzione di compromesso.

➢ Il rischio di una serie infinita di provvedimenti -> la sentenza di annullamento non preclude il

riesercizio del potere, ma comporta il dovere per l’amministrazione di non riprodurre i vizi che avevano

determinato l’annullamento del provvedimento. Questo significa che l’amministrazione continua a

negare ripetutamente un certo provvedimento non incorrendo nei vizi accertati dalla sentenza ma

magari utilizzando motivazioni nuove. Il rischio è di una catena infinita di provvedimenti, annullamenti,

provvedimenti, annullamenti. Al di là dell’ipotesi del contrasto espresso fra provvedimento e sentenza,

la giurisprudenza ha introdotto una serie di strumenti e istituti correttivi:

• Sentenza del Consiglio di Stato 2/2013 -> l’amministrazione che adotti un nuovo provvedimento a

seguito di un annullamento giurisdizionale deve dimostrarsi consapevole della erroneità del

provvedimento e quindi darsi carico con attenzione delle ragioni e degli interessi del ricorrente

ispirando il procedimento a canoni di leale collaborazione con il cittadino.

• La giurisprudenza ha poi introdotto un istituto più preciso: il principio del one shot.

L’amministrazione, dopo l’annullamento di un proprio provvedimento, può riesercitare il potere ma

qualora questo secondo provvedimento sia ulteriormente annullato, nel riesercizio del potere non

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può più invocare argomenti nuovi. È il one shot temperato: l’amministrazione ha una sola cartuccia

per riesercitare il potere dopo l’annullamento. Abbiamo:

o provvedimento 1 lesivo dell’interesse di un soggetto;

o annullamento provvedimento 1;

o provvedimento 2 -> è il provvedimento che l’amministrazione emana dopo la sentenza. Qui

l’amministrazione deve indicare tutti i motivi per cui ritiene di non emanare un provvedimento

con un certo contenuto;

o annullamento provvedimento 2;

o provvedimento 3 -> non può aggiungere nulla rispetto a quanto stabilito dal secondo

provvedimento. Eventualmente, la sorte di questo provvedimento è di nullità per elusione del

giudicato.

Si chiama one shot temperato perché se fosse one shot secco ci dovremmo fermare al 2°

provvedimento. La giurisprudenza ha elaborato questa via più lunga per mettere un punto rispetto

alla vicenda. Quella appena vista è una tecnica di consumazione del potere che non ha fondamento

normativo. È stata bypassata da un istituto diverso: la valorizzazione del preavviso di rigetto. Il

preavviso di rigetto ha un fondamento normativo: è disciplinato dall’art. 10-bis della legge

241/1990. Come funziona il preavviso di rigetto? Nei procedimenti ad istanza di parte, se

l’amministrazione si rende conto che non potrà accogliere la richiesta del privato, prima di emanare

il provvedimento di diniego, comunica al richiedente i motivi che ostano all’accoglimento

dell’istanza. Il richiedente ha un periodo di tempo per presentare osservazioni e documenti per

perorare la propria richiesta. Abbiamo dunque un contraddittorio supplementare.

L’amministrazione dovrà dar conto e motivare anche sulle osservazioni presentate a seguito del

preavviso di rigetto. Il legislatore ha modificato la disciplina del preavviso di rigetto aggiungendo

un pezzettino. Immaginiamo che dopo il preavviso di rigetto e le osservazioni l’amministrazione

comunque neghi il provvedimento richiesto, motivando anche con riferimento alle successive

osservazioni presentate dal privato. L’amministrazione comunque emana un provvedimento di

diniego. Nel caso di annullamento in giudizio del provvedimento così annullato, nell’esercitare

nuovamente il suo potere, l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già

emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato. Es: abbiamo un provvedimento di diniego

emanato in un procedimento nel quale era stato attivato il meccanismo del preavviso di rigetto. In

caso di annullamento di questo provvedimento di diniego, l’amministrazione che riesercita il potere

con un nuovo provvedimento non può fondare il provvedimento 2 successivo all’annullamento su

ragioni diverse da quelle emerse nella prima istruttoria procedimentale integrata dal preavviso di

rigetto. È come se l’amministrazione si auto-vincola a esprimersi su questa vicenda sulla base

dell’istruttoria condotta in occasione del primo procedimento (non può aggiungere più niente).

Tutto questo riguarda l’ipotesi in cui il potere amministrativo è discrezionale e c’è questa necessita

di evitare che la