Diritto privato

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Corso A - Parte di Bertolini

Le fonti del diritto privato

Che cosa sono le fonti del diritto?

Le fonti del diritto sono gli atti o i fatti che in un dato ordinamento, una norma o un insieme di norme riconoscono capaci di creare, modificare o estinguere tutte le altre.

“La stabilisce”?

Come facciamo a dire legge dice, la legge?

Dobbiamo identificare quel determinato testo che stiamo leggendo come una norma giuridica, come qualcosa che ci impone un comportamento talvolta anche contro la nostra libertà.

Esempio: nel codice civile leggiamo che il debitore deve comportarsi con diligenza nell’adempimento delle obbligazioni, noi sappiamo che la legge sta stabilendo come il debitore deve comportarsi per soddisfare l’interesse di un altro soggetto, che è il creditore.

Come si fa a stabilire che ciò sia dovuto?

Perché identifichiamo in quel testo che stiamo leggendo una norma giuridica vincolante che si impone a noi come a tutti gli altri consociali, cioè tutte le altre persone che in quel momento si trovano all’interno del medesimo ordinamento.

Le norme giuridiche hanno un ambito di applicazione, nel senso che in Italia applichiamo le norme italiane ed in Francia quelle francesi. Quindi è necessario poter definire un determinato testo come norma giuridica affinché si possa stabilire che questa norma è in grado di vincolare il nostro comportamento e quello delle altre persone che interagiscono con noi.

In una definizione generale le fonti sono gli atti che presuppongono una volontà, mentre i fatti possono essere degli accadimenti a cui l’ordinamento attribuisce un effetto a prescindere da una condotta consapevole o volontaria che in un dato ordinamento una norma o un insieme di norme si riconoscono capaci di creare, modificare o estinguere tutte le altre.

Il principale elemento del nostro ordinamento è la Costituzione e gli articoli 70 e seguenti della Costituzione disciplinano la “formazione delle leggi”, cioè come le leggi vengono a essere formate nel nostro ordinamento in Italia divenendo norme giuridiche con un particolare rango, perché hanno un rango particolare come si può vedere nella gerarchia delle fonti. Esistono fonti sovraordinate e sottordinate, delle fonti più importanti e delle fonti meno importanti; in linea di principio la norma meno importante è sottordinata e non può confliggere con una norma più importante che è ad essa sovraordinata.

Fonti-atto e fonti-fatto

Le fonti-atto sono quelle che trovano espressione in un testo scritto e sono la quasi totalità delle norme giuridiche o almeno le norme più importanti (es. la legge, i regolamenti…).

Le fonti-fatto invece sono quelle che sono tratte da un comportamento. L’esempio più importante è quello della consuetudine: la consuetudine sono norme sottordinate a tutte le altre che però talvolta possono essere rilevanti. Per esempio nel commercio internazionale in particolare le consuetudini hanno molta importanza perché in conformità con le norme sovraordinate una consuetudine potrà darci indicazioni ulteriori e più puntuali rispetto ad un particolare ambito completando una lacuna del contratto.

Esempio: è consuetudine che le merci si paghino in un certo numero di giorni dopo la consegna.

In alcuni casi questo termine può essere fissato per legge ed in altri casi magari no ed allora se non l’ha fissato la legge e se non l’hanno fissato le parti in un determinato settore merceologico e imprenditoriale ci possono essere delle consuetudini dove per esempio le merci vengono pagate a 90 giorni dalla consegna.

Le fonti-fatto cioè quelle collegate ad un comportamento a cui l’ordinamento attribuisce una rilevanza e non ad un atto formale, al testo scritto sono sicuramente fonti meno importanti delle fonti-atto che sono espresse in un testo di legge.

Il codice civile

Il primo codice civile della storia è stato quello di Napoleone del 1804 che risponde proprio all’idea borghese, codice civile è proprio uno strumento espressione del profondo cambiamento sociale che c’è stato a cavallo tra il 700 e 800 in Europa. L’esigenza a cui risponde il codice civile in primo luogo è quella di certezza del diritto, di sistematizzazione, perché se ho un miliardo di leggi sparse, non so o è molto difficile conoscere i miei diritti, che cosa posso fare e come posso sperare di tutelare i miei interessi.

L’idea era quello di creare un unico testo normativo sistematico e strutturato che regola tutti i rapporti tra privati di modo che sia molto più difficile approfittarsene per ragioni di forza economica e politica tipica della classe nobiliare, a scapito del resto della popolazione.

L’idea del codice civile è quindi quella di certezza del diritto, di tutela del singolo e dei suoi interessi, in primo luogo relativi alla sua persona, alla sua persona, alla sua proprietà e alla sua sfera giuridico patrimoniale.

Il primo codice civile italiano è quello del 1865, perché l’Italia è stata unificata a partire dal Piemonte, il regno di Savoia era sotto l’influenza francese, quindi avevamo un codice che era sostanzialmente la trasposizione del codice civile di Napoleone del 1804.

Successivamente ci sono stati giuristi tedeschi che hanno elaborato il BGB (Bürgerliches Gesetzbuch), che è un acronimo che sta per testo di legge del borghese, dei cittadini.

Era un testo molto più elaborato e sofisticato, sviluppando un sistema normativo molto più astratto, ma anche coerente.

Il codice civile italiano del 1942 viene definito un codice di seconda generazione rispetto a questi altri due perché fa una mediazione tra alcune istanze del codice civile tedesco e alcune istanze del codice civile francese.

I sei libri del codice civile italiano

• Delle persone e della famiglia (artt. 1-455) capacità persone fisiche, enti collettivi senza scopo di lucro, disciplina della famiglia.
• Delle successioni (artt. 456-809) il diritto della successione stabilisce a chi vadano i beni dopo la morte della persona fisica.
• Proprietà e diritti reali (artt. 810-1172) la proprietà non è più un diritto inviolabile a livello costituzionale. Nella costituzione italiana la proprietà è tutelata, ma non più in modo illimitato infatti esiste per esempio la possibilità per lo stato di espropriare una terra. La proprietà è il diritto fondamentale per l’esistenza della società contemporanea.
• Delle obbligazioni (artt. 1173-2059) le obbligazioni sono quei rapporti giuridici che permettono ad un soggetto di veder tutelato un proprio interesse attraverso l’intervento di un altro soggetto.
• Del lavoro (artt. 2060-2641).
• Della tutela dei diritti (artt. 2643-2969) vi sono una serie di norme che sono applicabili in tutto l’ordinamento per la tutela dei diritti.

Nella prima parte del codice civile si trova la costituzione italiana e poi inizia il codice civile. Il codice civile è una legge ordinaria. È una legge ordinaria estremamente grossa e complessa ha più di tremila articoli.

Normalmente ci sono delle leggi che hanno magari 10, 12 e 14 articoli però sempre leggi sono.

Il codice civile è una legge estremamente complessa con un’articolazione ed una struttura interna estremamente sviluppata perché aveva l’ambizione di regolare tutto in modo sistematico, successivamente nel tempo ci si è resi conto che alcune cose necessitavano di un’ulteriore precisazione.

Quando è stato scritto il codice civile italiano nel 1942 non esisteva il franchising (nome italiano affiliazione commerciale), si chiama franchising perché è un modello contrattuale arrivato agli Stati Uniti con realtà come McDonald. In Italia si è iniziato ad usare il franchising nel 1970, però appunto il codice civile del 1942 il franchising non si sapeva disciplinare, non era possibile disciplinare qualcosa che non si conosceva.

Questo è il motivo per cui progressivamente si vengono a creare tante altre leggi speciali che si aggiungono al codice civile.

Il codice civile è molto strutturato. All’interno del codice civile, all’Art. 1 ci sono le preleggi al codice civile che sono un insieme di alcuni articoli che vengono anteposte al codice civile e molte di queste norme a volte sono superate o addirittura espressamente abrogate, cioè cancellate dall’ordinamento.

Successivamente al 1942 sono subentrate altre norme pari o sopraordinate che sono andate a modificare questa norma del codice civile che pure rimane. La norma è la seguente:

Art. 1 del codice civile identifica proprio le fonti del diritto. Quando il codice civile è stato approvato nel 1942 c’era lo Statuto Albertino, quello che precedeva la costituzione repubblicana, ma era una costituzione con caratteristiche molto diverse rispetto a quelle delle costituzioni moderne e quindi forse l’atto normativo più importante era davvero il codice civile e quindi al codice civile si era addirittura voluto anteporre l’individuazione di tutte le fonti del diritto allora vigenti nel 1942.

Le fonti del diritto erano:

• Le leggi.
• I regolamenti.
• Le norme corporative.
• Gli usi.

Le norme corporative si trovano tra parentesi quadra perché tipicamente nella maggior parte dei codici civili quando una porzione di testo è stata abrogata viene riportata comunque, ma tra parentesi quadra. Perché permette di leggere quale era il testo ed al tempo stesso di vedere che non era più in vigore. Se dovesse capitare un caso a cui si applica il diritto pregresso siamo interessati al testo in parentesi quadra perché anche quella porzione di norma serve per il caso di cui ci stiamo occupando.

Le norme corporative erano norme fasciste, il codice civile è del 1942 ed in Italia nel 1942 avevamo ancora il fascismo e la corporazione era proprio un’organizzazione interna dello stato fascista, abolito lo stato fascista con la riforma repubblicana e costituzionale italiana sono state abolite anche le corporazioni e conseguentemente anche le norme corporative.

Oggi quindi le fonti del diritto sono:

• Le leggi.
• I regolamenti.
• Gli usi e le consuetudini.

Le legge è sovraordinata ai regolamenti e all’uso, i regolamenti sono sovraordinati all’uso, ma sottordinati alle leggi e gli usi sono sottordinati a tutto.

Questa prima norma è una norma incompleta.

Che cosa manca?

Manca la costituzione, che è la norma più importante del nostro ordinamento è la norma sovraordinata, ci sono anche altre leggi costituzionali che hanno a che fare con aspetti di dettaglio e dei sistemi elettorali però diciamo che la costituzione è la norma sovraordinata a tutte le altre.

Tutto ciò deve essere ulteriormente integrato in ragione all’appartenenza dell’Italia all’Unione europea. Perché la nostra appartenenza all’unione europea ha tantissime conseguenze sul piano giuridico e per l’ordinamento interno italiano.

Perché nel codice civile non è indicata la costituzione?

Perché la costituzione non era ancora stata promulgata. Alcuni possono dire si sarebbe potuto aggiornare l’articolo uno del codice civile però è anche vero che se il codice civile è una legge ordinaria e la costituzione è una legge costituzionale quindi di rango superiore alla legge ordinaria. Una legge di rango superiore si impone ad una legge di rango inferiore, la supera e non c’è bisogno di modificare l’articolo sulle preleggi, il fatto stesso che esiste una costituzione ci dice che la costituzione è più importante del codice civile che quindi si impone anche contro il dettato normativo di una legge sottordinata che in questo caso è la legge ordinaria del codice civile.

La decodificazione

Esiste una tendenza alla decodificazione cioè in diversi settori dell’economia alcune materie sono state regolate al di fuori del codice civile. Infatti a partire dagli anni 70 numerose leggi speciali si occupano di materie originariamente collocate nel codice civile (famiglia, locazioni; lavoro subordinato, rapporti finanziari ….) esistono perciò nuovi codici di settore il più importante è il codice del consumo, il codice delle assicurazioni private.

La costituzione

La costituzione è la massima fonte del nostro ordinamento e legittima di fatto tutti i processi di produzione del diritto.

Esempio: quando è scoppiata la prima ondata della pandemia si è molto discusso della legittimità da un punto di vista tecnico normativo di quei provvedimenti, perché all’inizio erano previste le fattispecie di reato per chi violava certe prescrizioni della pandemia, che erano assolutamente illegittime (perché questa è una particolarità del diritto penale che dipende non sempre dalla nostra costituzione, ma dalle norme penali), cioè la violazione delle quali prevedono in molti casi la privazione della libertà personale non possono essere previste se non da una legge ordinaria, ed in quel caso si trattava di decreti del presidente del consiglio dei ministri (D.P.C.R) che non sono leggi ordinarie.

Individua e circoscrive le fonti costituzionali: cioè la costituzione dice quali sono i modi con cui si producono norme che modificano la costituzione stessa o che hanno uguale valore.

Esempio: per quanto riguarda la riduzione del numero dei parlamentari, quella è stata una modifica della nostra costituzione. I principi fondamentali della nostra libertà, cioè i primi 3 articoli sono immodificabili, però l’aspetto organizzativo dello stato per esempio è oggetto di possibile modifica costituzionale. Si è approvato con il referendum, che fa parte della procedura dettata dalla costituzione una modifica costituzionale che era stata approvata dal parlamento italiano, ma senza avere una maggioranza qualificata.

Quando parliamo dei modi di modificazioni della legge costituzionale facciamo riferimento esattamente a queste cose.

È la costituzione stessa che ci dice in che modo si adottano le norme costituzionali, quali sono le maggioranze richieste, la doppia lettura (cioè una norma costituzionale deve essere approvata due volte da entrambe le camere)… possiamo dire che questa norma è incostituzionale perché per esempio non è stata adottata in questo modo, perché non c’è stato il referendum.

Individua e circoscrive le fonti primarie, cioè tutte le fonti che sono subordinate solo alla costituzione, cioè le leggi dello stato, i decreti legge, decreti legislativi e le leggi regionali.

La legge dello stato è una legge ordinaria (il codice civile è un particolare esempio di legge ordinaria).

I decreti legge sono una particolare fonte che viene adottata in occasioni particolari. Serve ad adottare un provvedimento normativo in tempi molto rapidi su iniziativa del governo e poi deve essere convertito in legge. Se non viene convertito in legge entro 60 giorni tempo decade, è come se non fosse mai stato introdotto. È ciò che permette al governo di intervenire con un provvedimento normativo d’urgenza senza sottostare ai tempi molto lunghi di approvazione di una legge.

I decreti legislativi è un altro tipo di fonte primaria che viene adottata in materie particolarmente tecniche. Cioè se una materia è particolarmente tecnica e complessa il parlamento può delegare il potere normativo al governo, dando però delle indicazioni sufficientemente precise e puntuali su quello che deve essere il contenuto della legge e poi in conformità a questa delega (rispettando questa delega), il governo produrrà un atto normativo che è il decreto legislativo che se conforme alla legge delega diventerà una fonte ordinaria al pari del decreto legge convertito in legge e della legge ordinaria. La legge delega può essere giudicata incostituzionale se è troppo generica e lascia sostanziale arbitrio al governo e questo potrebbe essere un modo per oltrepassare la separazione dei poteri ed attribuire al governo un potere legislativo talmente ampio ed illimitato da urtare la separazione dei poteri.

Le leggi regionali sono la stessa cosa, nel 2001 è stato introdotto nel nostro ordinamento una modifica costituzionale del Titolo Quinto che è quello che disciplina il potere delle regioni. Per esempio se la materia sanitaria è di competenza regionale ci sono degli atti normativi che sono le leggi regionali che vanno a regolare quell’ambito ed in quell’ambito sono fonti primarie. Cioè se la sanità è sottoposta alla disciplina regionale, la legge regionale è la fonte primaria in quell’ambito, sottordinata dalla sola costituzione.

La costituzione italiana è stata approvata il 22 dicembre 1947 ed è entrata in vigore il 1 gennaio del 1948.

Caratteristiche della costituzione

Lunga

È considerata lunga non tanto per il numero di pagine o di articoli, lunga perché cerca di disciplinare tantissime cose differenti:

• Diritti fondamentali tradizionali.
• Le regole di organizzazione del potere pubblico (cioè il fatto che ci sia un parlamento, il presidente della repubblica, quali poteri possieda, il governo, il consiglio dei ministri…).
• Diritti sociali, cioè una serie di diritti costituzionali comunque garantiti che ha a che fare con le nostre interazioni tra cittadini e tra cittadini e stato (Es: diritti relativi all’iniziativa economica privata, diritto alla salute (il diritto alla salute può venire meno quando ci sono prevalenti interessi pubblici sufficientemente motivati e qualificati, altrimenti l’imputazione di tale obbligo sarebbe considerato incostituzionale in quanto confliggente con l