Diritto Privato

Linguaggio e regole del diritto privato

Parte I: Introduzione

L'ordinamento giuridico

Le parole del diritto

La parola “diritto” deriva dal latino medievale directus, e la radice al centro della parola è presente anche in parole come regere (governare) e regula (regola). Ciò sottolinea il legame tra il concetto di “diritto”, ovvero la funzione di indirizzare i comportamenti umani e di governare un gruppo sociale, e le “regole”, cioè l’insieme di comportamenti che formano il diritto. Il termine regola può essere utilizzato come sinonimo del termine norma.

Lo scopo del diritto è di perseguire un ideale di giustizia all’interno di una certa comunità organizzata, serve quindi ad impedire che ognuno si faccia giustizia da solo e, di conseguenza, ad evitare la violenza e la vendetta. Il fine di questa disciplina è dunque quello di indurre le persone di una stessa comunità a comportarsi correttamente gli uni con gli altri, senza danneggiare il prossimo. È essenziale inoltre che vi sia la presenza di un soggetto imparziale che abbia il compito e l’autorità di decidere chi ha ragione e chi torto.

In molte situazioni al posto di “diritto” si usa il termine “legge”, parola latina che deriva da lex: questo termine richiamava l’idea di un patto vincolante stipulato tra due o più individui. Si possono distinguere tre connotazioni di legge:

• La “Legge” (con la L maiuscola) equivale all’universo delle regole (quindi al diritto) che hanno carattere di legalità;
• “Legge” è di frequente usata per indicare un testo legislativo prodotto seguendo determinate procedure;
• Nel termine “legge” si incrociano i significati di regola o norma come prescrizione di comportamento o descrizione di una regolarità fattuale.

Esistono due significati di diritto:

• Diritto oggettivo → indica un insieme di regole legali;
• Diritto soggettivo → indica una libertà, una posizione di vantaggio garantita da una regola legale.

Prescrizioni, regole, norme

La regola ha la funzione di prescrivere un comportamento, cioè di renderlo obbligatorio, vietato o lecito. A differenza della legge, la regola non ha funzione descrittiva ma interamente prescrittiva. Si possono distinguere diversi tipi di regola:

• Individuale: riguarda il comportamento di uno o più individui determinati;
• Concreta: la prescrizione vale in una o più situazioni concretamente determinate;
• Generale: riguarda il comportamento di chiunque si trovi in una determinata situazione;
• Astratta: la prescrizione vale in ogni situazione che sia eguale a quella prevista.

Le “regole di diritto” sono quelle regole che stabiliscono in modo generale e astratto ciò che si può e si deve fare in ogni situazione che corrisponda alle circostanze previste dalle regole stesse. Hanno carattere generale e astratto le regole contenute nei codici, nelle leggi, nei decreti o nei regolamenti.

La funzione della regola è quella di indirizzare i comportamenti umani in modo che un certo modello di comportamento diventi “normale”. La regola legale è quella la cui violazione viene contrastata con l’uso della forza da parte di uno o più individui a cui è stato riconosciuto il privilegio di agire in quel modo.

Un sistema giuridico è un sistema di regole la cui applicazione è affidata all’autorità di un giudice, il quale è chiamato a dire chi ha ragione e chi ha torto, ed è quindi investito del potere di decidere.

Inizialmente, quando le organizzazioni erano ancora primitive, il potere del giudice era attribuito senza un criterio che imponeva al giudice di ricavare le regole di decisione solo da una certa “fonte”, infatti nella ricerca di una giusta soluzione il giudice si basava sulla tradizione e i costumi. Poi, man mano che la società si è sviluppata, è stato formato un criterio di selezione delle regole che si sarebbero potute applicare nel giudizio e quali ne sarebbero state escluse.

In un sistema maturo, la libertà del giudice di scegliere la “fonte” da cui attingere le regole del giudizio è sempre limitata: la regola di diritto è solo quella che si forma attraverso uno dei modi di produzione previsti dal sistema.

L'idea di "fonti del diritto"

Le fonti del diritto sono quegli atti e fatti idonei a produrre norme giuridiche (regole) in un sistema. Le fonti si possono distinguere in scritte (la regola è formulata in un testo scritto) e non scritte (la regola deve essere ricavata da elementi diversi, come l’osservanza degli usi e lo studio di decisioni precedenti).

Nei sistemi contemporanei si segnala la presenza di due tipi di fonti:

• Precedente giudiziario: consiste nella presenza di un caso già avvenuto e dalla decisione si ricava una regola, ovvero un criterio di soluzione che può valere in ogni caso simile;
• Atto legislativo: procedimento con cui un’autorità che ha il potere di fare leggi produce un testo che contiene regole di diritto.

L'ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico è un universo di regole di diritto, che formano un insieme unitario e ordinato perché sono prodotte in corrispondenza ad un apparato di fonti legalizzato da un unico fatto costitutivo, il quale ha dato vita all’organizzazione di un gruppo sociale.

Il sistema delle fonti funziona in modo molto selettivo: le regole che entrano a far parte dell’ordinamento sono quelle che si riconducono ai modi di produzione previsti, quindi le seleziona in modo molto rigido. Esistono ordinamenti che si caratterizzano di un sistema di fonti “chiuso”, cioè che non è dato al giudice il compito di produrre regole di decisione, e questi tendono a separare in modo più netto il potere legislativo da quello giudiziario.

Le fonti del diritto italiano

L’art.1 del Codice Civile pone in elenco le fonti del diritto. All’apice delle fonti del diritto troviamo la Costituzione della Repubblica, la quale disegna la struttura dello Stato, le funzioni e i poteri dei grandi organi costituzionali ed enuncia le norme fondamentali relative ai diritti e doveri dei cittadini.

Al secondo posto troviamo, invece, le leggi, ovvero quegli atti con cui si esercita la funzione legislativa secondo la Costituzione:

• La legge in senso formale, che comprende la procedura prevista per la promulgazione di una nuova legge (approvazione delle due Camere, promulgazione da parte del Presidente e pubblicazione sulla Gazzetta);
• Gli atti legislativi, di cui fanno parte il decreto legislativo delegato (emanato dal Governo a seguito di una legge delega emanata dal Parlamento) e il decreto legge (emanato dal Governo in casi di necessità e urgenza).

Sotto alle leggi si collocano i regolamenti i quali disciplinano certi aspetti organizzativi in un certo ambito; possono essere emanati dal Governo, dalle regioni, dalle province, dai comuni. Si chiamano regolamenti esecutivi i regolamenti governativi che intervengono per disciplinare l’esecuzione delle leggi dettando norme applicative che non possono contrastare quanto previsto dalla legge.

Infine, in fondo alla piramide, si trovano gli usi, cioè quei comportamenti costanti e uniformi di una collettività riconosciuti da questa come regola giuridica vincolante. Queste pratiche hanno rilevanza quando c’è costanza nel tempo e viene riconosciuto il valore dell’uso.

Esistono diversi tipi di usi:

• Usi normativi: si tratta dell’utilizzo della consuetudine come fonte di regole giuridiche che si applicano solo in mancanza di regole scritte;
• Usi contrattuali: modo attraverso cui si regolano gli accordi contrattuali;
• Usi interpretativi: il modo in cui viene inteso un certo termine o clausola è importante, quindi è stato stipulato un criterio per stabilire il significato di clausole contrattuali poco chiare.

L'orizzonte europeo

Il concetto di fonte si evolve e si amplia con l’avvento dei Trattati istitutivi dell’Unione Europea: si tratta infatti di strumenti che costituiscono un’organizzazione sovranazionale di cui l’Italia fa parte, tutto ciò ha portato quindi alla nascita di un ordinamento nuovo con propri organi e proprie fonti. All’interno dei Trattati europei sono stati emanati regolamenti e direttive. I regolamenti hanno immediata efficacia nel diritto interno degli Stati membri e prevalgono sulle norme statuali; le direttive sono prescrizioni rivolte agli Stati perché provvedano, ognuna nel proprio ambito e secondo il proprio sistema di fonti, all’armonizzazione delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative.

L'entrata in vigore delle norme

Una disposizione normativa diventa parte dell’ordinamento giuridico quando è stata formata secondo i modi prescritti per quel tipo di fonte e quando entra in vigore. L’entrata in vigore dipende da due presupposti:

• La pubblicazione, la quale consiste nella riproduzione del testo nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica;
• La vacatio legis (= vacanza) è il tempo che deve trascorrere tra la pubblicazione e l’entrata in vigore, e questo periodo è di 15 giorni, con lo scopo di rendere la norma conoscibile. Trascorso il termine di vacanza la norma entra in vigore ed è applicabile e vincolante.

Abrogazione delle norme

È possibile che una norma nuova, proprio perché è stata formata in un periodo diverso, vada in contrasto con quelle emanate in precedenza, disciplinando la stessa materia però in modo diverso. Il criterio che si utilizza per risolvere questo tipo di problema è quello cronologico, il quale fa prevalere la norma più recente perché, essendo fonti omogenee (cioè aventi pari forza), si ordinano secondo la loro successione temporale. In questi casi si parla quindi di abrogazione, ovvero l’annullamento di una norma giuridica dopo l'entrata in vigore di una nuova legge.

Si possono distinguere due ipotesi di abrogazione:

• Espressa: quando la legge successiva dichiara espressamente che quella precedente è stata abrogata;
• Tacita: quando la legge successiva interviene nella stessa materia con norme incompatibili rispetto a quelle contenute nella legge precedente.

L’abrogazione di una norma giuridica non significa che essa scompaia dall’ordinamento, ma perde vigore dopo l’abrogazione; la norma abrogata infatti mantiene la sua forza prescrittiva nei casi che si sono verificati prima dell’annullamento, la nuova disciplina regola solo i fatti avvenuti successivamente alla sua entrata in vigore. Si parla cioè di irretroattività delle leggi, principio per il quale una legge non può regolare eventi avvenuti prima della sua entrata in vigore ma solo quelli successivi.

Altro concetto importante, è il “diritto transitorio” il quale regola il passaggio da una disciplina all’altra nel caso in cui una situazione sorga sotto il vigore della vecchia norma e non si sia ancora conclusa al sopraggiungere dell’altra.

Rapporti tra fonti diverse. Parità, prevalenza, competenza

Un altro punto riguarda i problemi derivanti dalla concorrenza di molteplici fonti del diritto. Può accadere che ci sia conflitto tra norme di fonte diversa, e in questo caso diventa decisivo il rapporto tra fonti, ovvero la loro posizione nella gerarchia delle fonti.

• Se si tratta di fonti non identiche ma con pari grado, il contrasto tra le rispettive discipline verrà risolto utilizzando il criterio cronologico;
• Se, invece, le fonti sono di grado diverso viene impiegato il principio gerarchico, cioè prevale la fonte superiore di grado, quindi la norma prodotta dalla fonte inferiore è da ritenere illegittima, con la possibilità che venga persino eliminata;
• Infine può succedere che esistano più fonti a ciascuna delle quali viene assegnato un diverso ambito di materia (= competenza). Se i limiti di competenza posti ad una fonte vengono violati, la norma è ritenuta illegittima con possibilità di eliminazione.

L'illegittimità delle norme

Illegittimità = rilevare un vizio, un’inidoneità nella formazione della norma. Affermare che una norma sia illegittima non vuol dire che sia inesistente e che quindi chiunque possa rifiutarne l’osservanza e l’applicazione. L’ordinamento giuridico, prevede dei meccanismi per l’eliminazione di queste norme, ma finché questi non sono messi in atto la norma illegittima continua a svolgere la sua funzione. Il problema di accertare l’illegittimità costituzionale delle norme è affidato alla Corte costituzionale; mentre, per quanto riguarda i regolamenti, la valutazione di illegittimità può essere fatta da qualunque giudice ma il potere di annullare e cancellare le norme spetta ai giudici amministrativi.

L'evoluzione delle fonti

Quali fonti utilizza il sistema giuridico?

• Nel panorama internazionale hanno un forte rilievo i documenti di soft law, cioè documenti indirizzati agli Stati aderenti per indicare linee di indirizzo cui adeguare i loro ordinamenti;
• In materia contrattuale, invece, si parla di prassi e fonti formali, ossia norme riconosciute come vincolanti dalle parti che stipulano un contratto;
• Per quanto riguarda i rapporti professionali, di grande rilievo sono le norme deontologiche e i codici di autodisciplina. Si tratta di documenti normativi con finalità di auto-regolazione che disciplinano la condotta dei professionisti, imprese o organizzazioni.

Dottrina e giurisprudenza

La giurisprudenza è l’attività degli organi giudiziari e il flusso delle loro decisioni effettuate dalla Corte di Cassazione, a cui si attribuisce la funzione di indirizzo e anche di soluzioni di conflitti. Viene usato un “filtro” al giudizio della Cassazione stabilendo l’inammissibilità quando l’esame dei motivi non offre elementi per confermare o mutare l’ordinamento della giurisprudenza.

In misura minore anche le opinioni dei giuristi possono influire sulla formazione di orientamenti giurisprudenziali e sul rinnovamento del sistema, questo è il lavoro che si svolge attorno ad una legge e alla giurisprudenza, ciò assume il nome di dottrina, termine che richiama l’antico ruolo dei dottori, ritenuti maestri del pensiero giuridico di cui si cercava l’opinione.

La ricerca del diritto vigente

In Italia esistono 4 fondamentali codici:

• Codice civile: è il fondamentale corpo normativo del diritto privato e riguarda i rapporti personali e patrimoniali tra privati; è stato emanato nel 1942, è stato nel tempo modificato parecchie volte ed è composto da 2969 articoli;
• Codice di procedura civile: emanato nel 1940, contiene le regole sullo svolgimento dei processi civili (processi rivolti alla definizione dei rapporti tra privati) ed è formato da 831 articoli;
• Codice penale: emanato nel 1930, individua i comportamenti per i quali le pene devono essere applicate (=reati) e contiene le regole sull’applicazione delle pene. Si compone di 734 articoli;
• Codice di procedura penale: emanato nel 1930, contiene le regole sull’avvio e lo svolgimento dei processi penali. Contiene 746 articoli.

Al di fuori dei codici e delle materie che li compongono esistono numerosissime leggi che disciplinano gli oggetti più vari e queste vengono individuate dalla data, dal numero e dal titolo.

Le sentenze

La sentenza è un giudizio con effetti di decisione o di risoluzione che viene espresso da chi ha competenza o autorità in merito. A differenza delle leggi, le sentenze non sono soggette a una pubblicazione ufficiale, bensì vengono solamente depositate negli uffici di cancelleria del giudice.

Riviste di giurisprudenza

Quando si parla di riviste di giurisprudenza, si intendono riviste specializzate nella pubblicazione delle sentenze. Si individua attraverso il giudice che l’ha pronunciata, la data, il numero e le parti litiganti. Al momento della pubblicazione è di prassi redigere una breve sintesi della materia e del contenuto della decisione (= rubrica) e una breve esposizione del principio di diritto applicato (= la massima della decisione).

Solo per le sentenze della Cassazione questi due elementi vengono formulati da un apposito ufficio detto Massimario, e sono chiamate “massime ufficiali”. Sono raccolte in idonee pubblicazioni (= massimari) e sono inserite in un sistema informatico chiamato Italgiure.

Gli studi giuridici si possono dividere in diversi generi letterari:

• Monografie: volumi dedicati all’approfondimento di un tema specifico;
• Rassegne: scritti grazie ai quali si offre ai lettori un insieme generale della legislazione di una certa materia;
• Nota a sentenza: commento scritto per una determinata sentenza e pubblicato insieme a quest’ultima;

Tra gli strumenti di ricerca e di conoscenza del pensiero dei giuristi ci sono:

• Manuali: offrono una panoramica generale;
• Trattati: utili per un maggior approfondimento;
• Commentari: utile per una consultazione degli articoli del testo legislativo;
• Enciclopedie

Prima di procedere assicurati di saper rispondere a (domande più importanti):

Qual è lo scopo del diritto? Che tipologie di diritto esistono? Quali sono le 3 connotazioni di legge? Che funzione ha la regola? Quali tipologie esistono? Cosa sono le fonti del diritto? Quali caratteristiche hanno? Definisci il principio gerarchico. Cosa si intende con principio di irretroattività? Come funzionano l’entrata in vigore e l’abrogazione di una legge? Quali sono i 4 codici fondamentali?

L'applicazione delle norme giuridiche

La struttura della norma giuridica

Il carattere della regola di diritto è l’astrattezza, cioè la prescrizione è destinata a valere in una serie indefinita di situazioni. Lo schema logico della norma giuridica...