Diritto privato

Diritto privato

Capitolo 1 - ordinamento giuridico (fatto tutto)

L’ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico è costituito dal complesso delle norme e di istituzioni, mediante le quali viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti tra i singoli individui. La cooperazione tra gli uomini rende realizzabili risultati che sarebbero altrimenti irraggiungibili per il singolo e assicura il soddisfacimento dei bisogni individuali e collettivi.

Non qualsiasi forma di aggregazione umana dà però vita a una societas, perché per tal fine occorrono 3 condizioni:

• A) Che l’agire dei consociati sia disciplinato da regole di condotta che governino il comportamento che ogni membro del gruppo deve osservare per assicurare un’ordinata e pacifica convivenza;
• B) Che queste regole siano decise da appositi organi ai quali tale compito sia affidato in base a precise regole di struttura;
• C) Che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente osservate (principio di effettività).

Il sistema di regole, modelli e schemi mediante i quali è organizzata una collettività e viene disciplinato e diretto lo svolgimento lo svolgimento della vita sociale costituisce l’ordinamento giuridico.

Quindi la finalità dell’ordinamento giuridico è quella di “ordinare” la realtà sociale.

L’ordinamento di una collettività costituisce dunque il suo diritto in senso oggettivo, quale sistema delle regole che organizzano la vita sociale; altro è il concetto di diritto soggettivo, da intendersi quale situazione giuridica appartenente ad un determinato individuo.

L’ordinamento giuridico dello stato

Gli uomini danno vita a organizzazioni di vario tipo per il perseguimento di fini di differente natura (pluralità degli ordinamenti giuridici): si pensi alle chiese o ai partiti politici, ai sindacati o alle organizzazioni culturali.

Tra tutte le forme di collettività, importanza preminente ha sempre avuto la società politica: quella che si propone finalità di ordine generale, essendo volta alla soddisfazione non dei vari bisogni dei consociati, bensì di quello più importante condizionandone il conseguimento, e che consiste nell’assicurare i presupposti necessari affinché le varie attività promosse dai bisogni stessi possano svolgersi in modo ordinato e pacifico.

Naturalmente le società politiche hanno assunto forme diverse nella storia. Oggi è centrale la nozione di Stato, che s’identifica con una certa comunità di individui stanziata in un certo territorio ed organizzata in base ad un certo sistema di regole, ossia un ordinamento giuridico.

Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo di validità da parte di un’altra organizzazione (superiorem non recognoscit).

Nella prospettiva della pluralità degli ordinamenti giuridici va valutata la soggezione necessaria di ciascun individuo alle regole di uno o più ordinamenti. (si pensi al cittadino di uno Stato straniero che si trovi in Italia e viceversa; ovvero al cittadino di religione cattolica, sottoposto, in quanto cittadino, alle leggi della Repubblica Italiana, e in quanto fedele, all’ordinamento canonico).

Gli ordinamenti sovranazionali, l’Unione Europea

Sotto altro profilo, interessa la teoria dell’ordinamento giuridico anche la partecipazione dell’Italia alla comunità internazionale, soprattutto alla luce dell’assetto dei rapporti internazionali succeduto alla seconda guerra mondiale, ispirato ad una più intensa collaborazione fra gli Stati per il mantenimento della pace e la diffusione dello sviluppo economico. : l’art.10 della C enuncia il principio per cui “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”. Il diritto internazionale - insieme di regole che disciplinano i rapporti fra Stati sovrani - è un diritto che ha fonte essenzialmente consuetudinaria, trae origine dalla prassi delle relazioni tra gli Stati, o ha fonte pattizia, ossia nasce da accordi bilaterali o plurilaterali che ciascuno Stato stringe con altri e che si impegna a rispettare.

La repubblica italiana è anche parte di organizzazioni internazionali. L’art. 11 della Costituzione afferma che l’Italia:

• A) Consente alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia con gli altri Stati.
• B) Promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo. Il principio è di particolare importanza, in quanto rende ammissibile la sottoposizione dello Stato alle regole di un’organizzazione sovranazionale purché gli altri Stati aderenti all’ordinamento si sottopongano ad identiche limitazioni della propria sovranità.

Il processo di “integrazione europea” è stato lungo e difficoltoso, partendo dai tre Trattati istitutivi di organismi CECA, CEE, Euratom (volti principalmente a definire un’area di libera circolazione delle merci e a coordinare alcune attività economiche), ricordiamo il Trattato di Roma del 1957 (Convenzione Istitutiva della Comunità Economica Europea), il Trattato di Maastricht del 1992 (Istituzione dell’Unione Europea, fissazione di regole politiche e parametri economici per l’adesione all’Unione, introduzione del concetto di Cittadinanza dell’Unione), il Trattato di Amsterdam del 1997; il Trattato di Nizza del 2001 (ulteriori modificazioni e Carta di Nizza per i diritti fondamentali), il Trattato Istitutivo di una Costituzione per l’Europa a Roma nel 2004 e infine il Trattato di Lisbona del 2007 (ha modificato il Trattato sull’Unione Europea e il Trattato istitutivo della Comunità Europea).

La norma giuridica

L’ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole. Ciascuna di queste regole, proprio perché concorre a disciplinare la vita organizzata della comunità, si chiama norma; e poiché il sistema di regole da cui è assicurato l’ordine di una società rappresenta il diritto di quella società, ciascuna di tali norme si dice giuridica (dotata di autorità). La norma è espressione della volontà di un organo investito del potere di elaborare regole destinate ad entrare a far parte dell’ordinamento giuridico e viene consacrata in un documento normativo. In tal caso occorre non confondere la “formula” (il testo) della disposizione, con il “precetto” (il significato) che a quel testo viene attribuito dall’interprete (attività ermeneutica).

La norma giuridica non va mai confusa con la norma morale, nemmeno quando l’una e l’altra abbiano identico contenuto. Difatti, mentre ciascuna regola morale è assoluta, nel senso che trova solo nel suo contenuto la propria validità, la regola giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità nell’ambito dell’organizzazione di una collettività, cosicché anche quando disciplina l’azione del singolo essa si presenta come eteronoma, cioè imposta al singolo da altri, da una autorità a lui esterna capace di coercizione.

I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano “fonti”. Di solito la norma è espressione della volontà di un organo investito del potere di elaborare regole destinate ad entrare a far parte dell’ordinamento giuridico e viene consacrata in un documento normativo (una carta costituzionale, una legge, un regolamento ecc.). In tal caso occorre non confondere la formulazione concreta dell’atto di esercizio del potere normativo, ossia il testo, nel caso di una disposizione normativa scritta, con il « precetto », ossia il significato di quel testo; l’individuazione del significato del testo normativo, e dunque del precetto, è il risultato di un’operazione di interpretazione del testo medesimo

Non bisogna poi neanche confondere il concetto di “norma giuridica” con quello di “legge”. Per un verso infatti, la legge è un atto o documento normativo, che contiene norme giuridiche, e che quindi sta con queste in rapporto da contenente a contenuto; per altro verso, accanto a norme aventi “forza di legge”, ogni ordinamento conosce tante altre norme giuridiche frutto di altri atti normativi (regolamenti, ordinanze, consuetudini...); per altro verso ancora, una medesima legge può contenere molte norme, ma una norma può anche risultare soltanto dal “combinato disposto” di più disposizioni legislative, ciascuna delle quali può regolare anche un solo aspetto del problema complesso.

Diritto positivo e diritto naturale

Il complesso delle norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico rappresenta il diritto positivo (ius in civitate positum) di quella società.

Nel corso della storia dell’uomo è sempre però stata presente l’idea che esista un diritto naturale, talvolta inteso come matrice dei singoli diritti positivi, talvolta come criterio di valutazione critica dei concreti ordinamenti, talvolta raffigurato come un complesso di principi eterni ed universali (giusnaturalismo).

L’esigenza che il richiamo al diritto naturale cerca di soddisfare è l’aspirazione a trovare un fondamento obiettivo e universale al diritto positivo che elimini il rischio di arbitrarietà del potere (Hobbes, Locke). D’altra parte, il diritto naturale non riesce a trovare un fondamento obiettivo e univoco; infatti, la storia dimostra che nel corso dei secoli il contenuto del diritto “di natura” è andato mutando (es. schiavitù).

Tuttavia, la configurazione di un diritto sovraordinato a quello positivo costituisce un costante vincolo al legislatore, perché tenga conto della cultura e dei valori fondamentali della collettività e dei singoli ai quali indirizza i suoi comandi e soprattutto costituisce lo strumento per assicurare la tutela di beni e interessi essenziali riferibili alla persona umana.

-Infatti il diritto è un sistema di regole per la soluzione di conflitti fra gli uomini, attraverso appunto le norme giuridiche. Il concetto di diritto non si identifica con la giustizia, intesa invece come sistema di valori, soggettivamente e individualmente concepiti come criteri che dovrebbero appunto guidare alla soluzione dei conflitti.

Il diritto non è l’unico sistema di regole, ci sono vari ambiti secondo regole non giuridiche, questo sistemi di regole a volte coincidono, come uccidere o rubare, peccato per la religione e reato per diritto, ma questo non avviene sempre. Come, ad esempio, il matrimonio e indissolubile per la religione cattolica ma si può sciogliere secondo la legge sul divorzio del 1970.

Esempio 1

Tizio ruba la bicicletta di proprietà di Caio e la posteggia nel proprio cortile condominiale. Caio s’infiltra nel cortile, recupera la bicicletta e la riporta a casa sua. Tizio, spavaldo, fa causa a Caio, chiedendo al giudice di condannare quest’ultimo a restituirgli la bici. Deve il giudice ordinare la restituzione?

(uno direbbe giustizia è stata fatta, MA, se il ladro fa causa al proprietario può ottenere la restituzione della bici, perché il ladro può denunciare il fatto che Caio ha cercato di riprendersi la bici infiltrandosi nel cortile).

Esempio 2

Nel 2012 Tizio presta 100.000 euro all’amico Caio, sapendo che questi versa in gravi difficoltà economiche. Tizio e Caio concordano che quest’ultimo restituirà al primo la somma ricevuta nel 2019. Tra il 2012 e il 2019 si verifica un’inflazione del 7 per cento, sicché per eguagliare il valore dei 100.000 euro di allora, occorrono, oggi, 107.000 euro. Caio deve versare 100.000 euro o 107.000 euro?

(Caio deve comunque dare 100.000, perché vince il principio nominalistico, devo dare la stessa somma nominale che mi hai mutuato, poi ci saranno gli interessi).

Quindi anche qua il diritto non coincide con quello che è il senso comune. Le regole che nel loro insieme formano l’ordinamento giuridico son regole di diritto, che sono predeterminate.

La struttura della norma giuridica

Le norme sono enunciati prescrittivi che si articolano nella formulazione di una ipotesi di fatto, al cui verificarsi la norma ricollega una determinata conseguenza giuridica, che può consistere, esemplificando, nell’acquisto di un diritto (Art. 1158 c.c -Usucapione dei beni immobili e dei diritti reali immobiliari - “La proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni”), nell’insorgenza di una obbligazione (Art. 2043 c.c. -Risarcimento per fatto illecito- “Qualunque fatto, doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”), nella estinzione o modificazione di un diritto, nell’applicazione di una conseguenza afflittiva.

La norma si struttura quindi come un periodo ipotetico e si compone della previsione di un accadimento futuro ed eventuale e dell’affermazione di una conseguenza giuridica che deriva dal verificarsi dell’evento.

La parte della norma che descrive l’evento che intende regolare si chiama fattispecie, che si divide in:

• A) Fattispecie astratta: fatto o complesso di fatti non realmente accaduti ma descritti ipoteticamente da una norma (es. descrizione di un reato che indica tutte le circostanze che devono concorrere). Si risolve in una pura operazione intellettuale di interpretazione del testo normativo, volta ad individuare i presupposti di fatto dell’applicazione di determinate regole. Ad es. ogni descrizione di un reato indica tutte le circostanze che devono concorrere affinché il responsabile divenga punibile, ogni descrizione di un contratto elenca gli elementi essenziali da cui dipende la rilevanza giuridica dell’accordo tra le parti contraenti.
• B) Fattispecie concreta: fatto o complesso di fatti realmente verificatisi, rispetto ai quali la norma descrive gli effetti giuridici che ne derivano. Consiste nell’accertamento del fatto storico, onde porre a confronto tale fatto con l’ipotesi astratta prevista e regolata dalla legge.

La fattispecie può consistere in un unico fatto e si chiama allora fattispecie semplice. Se invece la fattispecie è costituita da una pluralità di fatti giuridici essa si dice complessa (l’effetto ricollegato dalla norma alla fattispecie complessa non si verifica se non quando si siano realizzati tutti i fatti giuridici da cui essa è costituita). La fattispecie è poi seguita dall’effetto giuridico, che è appunto la conseguenza che la legge ricollega al verificarsi della fattispecie. (es sanzione—Es Art 2043). Il complesso di norme che regolano la medesima fattispecie costituisce un istituto giuridico.

La fattispecie può consistere in un unico fatto (per es., morte di una persona, da cui deriva l’apertura della sua successione ereditaria), e si chiama allora fattispecie semplice. Se, invece, la fattispecie è costituita da una pluralità di fatti giuridici (per es., per alienare i beni di un incapace occorrono l’autorizzazione del giudice e il consenso del rappresentante legale; per il matrimonio è necessario il consenso dei nubendi e la dichiarazione dell’ufficiale dello stato civile), essa si dice complessa. L’effetto ricollegato dalla norma alla fattispecie complessa non si verifica se non quando si siano realizzati tutti i fatti “giuridici” da cui essa è costituita.

Ordinamento: insieme (più o meno) coerente e completo delle norme che regolano lo svolgimento della vita di un determinato stato.

Istituto giuridico: Insieme delle norme che disciplinano un settore dell’ordinamento unitario.

Le caratteristiche delle norme giuridiche

Non tutte le proposizioni però sono norme giuridiche, perché hanno delle caratteristiche:

• 1) Prescrittiva (non descrittiva): non mira a informare, ma a modificare il comportamento dei suoi destinatari (non mancano, tuttavia, alcune definizioni. Es art 1321 cc (definizione di contratto) “Il contratto è l’accordo di due o più parti per costruire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Es art 3 c.c (articolo sull’uguaglianza): “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge senza distinzione di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali”.
• 2) Coercitiva: chi non la osserva viene sanzionato. Si parla di sanzione afflittiva se necessario con l’utilizzo della forza pubblica; ma in realtà possono anche essere prese misure preventive, di vigilanza e di dissuasione, e perfino con l’ausilio di norme che si limitano ad affermazioni di principio, svolgendo un’importante funzione esemplare. Di recente sono frequenti anche norme che stabiliscono incentivi a favore dei soggetti che si vengano a trovare in particolari situazioni. Poi, la sanzione può operare in modo diretto, come avviene per la maggior parte nel diritto privato o indiretto.
• 3) Generale (non individuale): si rivolge a tutti i membri della collettività o a categorie di soggetti. Una regola generale se vale per tutti i cittadini. Una regola individuale vale invece per qualcuno.
• 4) Astratta (non concreta): non mira a disciplinare un singolo caso, ma riguarda una serie ipotetica di fatti simili che potrebbero verificarsi. In realtà il diritto si occupa anche di regole individuali e concrete che si rivolgono a soggetti determinati e in casi specifici e concreti. Basti pensare alle regole di un contratto e le regole che si ritrovano nella sentenza di un giudice.
• 5) Provenienza da un’autorità: autorità alla quale i cittadini riconoscono il potere di fare le regole e porre le norme. Per lo più l’autorità è quella statutale, attraverso gli organi del