Diritto amministrativo comparato ed europeo

Diritto amministrativo comparato ed europeo

Definizioni di diritto amministrativo nel nostro ordinamento

• D’Alberti: insieme di regole che disciplinano l’organizzazione e l’attività delle PA.
• Clarich: branca del diritto pubblico interno che ha x oggetto l’organizzazione e l’attività della PA, stt i rapporti che quest’ultima instaura con i privati nell’esercizio di poteri ad essa conferiti dalla legge x la cura di interessi della collettività.
• Orlando: il sistema di quei principi giuridici che regolano l’attività dello Stato x il raggiungimento dei suoi fini.

Funzione amministrativa: attività svolta nell’interesse di soggetti diversi da chi la svolge (moltiplicazione delle funzioni: anagrafe, giustizia, educazione, sanità, sviluppo del territorio, servizi pubblici (es. gas), supporto al lavoro, intervento nell’economia (autorità garante della concorrenza nel mercato)).

Origini ed evoluzione storica

Risalente esistenza di apparati burocratici ma quando nasce il diritto amministrativo?

Roma antica

• Distinzione nelle fonti: jus publicum jus privatum.
• Cariche: prefetto praetorio annonae.
• Terminologia: imperium, potestas, auctoritas.

Medioevo in Francia

• Prime forme organizzate di servizi pubblici come mulino (1^ disciplina settoriale di servizio pubblico: macinare il grano senza potersi rifiutare bc se no veniva concesso ad un altro), stazioni posta a cavallo e acque pubbliche (disciplina di torrenti, fiumi e laghi: concessione di derivazione e la 1^ è nel 1200).
• Vi erano delle regole ma non vi era un corpo di regole strutturato.

Origine moderna

Origine nazionale ma non è del tt così.

I. Ancien regime:

• Da metà del 1600 nasce in Francia quando c’era monarchia.
• Bc re non riesce ad amministrare tt la Francia da solo, quindi, nomina degli intendenti ovvero plenipotenziari che operano a livello locale e provengono dalla borghesia (ascesa della borghesia = 3° Stato).
• Si affianca un 1° corpo di regole: Stato assoluto vuole imporre la propria forza a livello territoriale superando le differenze e si intende imporre queste regole in modo unilaterale.

II. Rivoluzione francese:

• Crisi delle finanze: si convocano gli Stati generali.
• A fine del 1700 si afferma la dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino importante bc si esprime la separazione dei poteri.
• Si apre il problema della giustizia rispetto all’amministrazione: prima c’era la giustizia o l’amministrazione stessa che era controllata dal re ritenuta nel senso che se la teneva ma ora chi la controlla?
• Si adottano sempre più regole esorbitanti: il corpo di norme che presiedono e disciplinano l’organizzazione e l’esercizio della funzione amministrativa.

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• Dal punto di vista dell’organizzazione amministrativa: nel perseguimento dell’uguaglianza si crea il comune (= riconoscimento di una comunità precedente) come organizzazione identica in ogni territorio (ci lascia il dogma dell’uniformità in tt territori).
• La rivoluzione crea i dipartimenti che sono circoscrizioni amministrative ed è il corrispettivo delle nostre province.
• Nel 1799 con Napoleone viene creato il Consiglio di Stato che sorge come organo di consulenza x il governo quindi insieme di esperti di diritto amministrativo anche x quanto riguarda risolvere le controversie con la PA.
• All’inizio del 1800 c’è la prima cattedra di diritto amministrativo bc una volta che ci sono regole e studiosi al riguardo si inizia a creare il diritto amministrativo e a metà del secolo si stabiliscono le funzioni.
• Nel 1872 c’è la riforma in Francia che crea la giustizia delegata ovvero il Consiglio di Stato rende giustizia con delle decisioni invece che limitarsi a dare consulenza.
• Vi fu la sentenza Blanco del tribunale dei conflitti francese (organo che decide quale organo giurisdizionale deve decidere su una controversia), con la quale vi fu una riflessione sulla responsabilità bc doveva rispondere l’amministrazione (in quanto si trattava di un servizio pubblico) e vi è la competenza giurisdizionale della giustizia amministrativa.

III. Altri ordinamenti:

• Italia: subisce l’influenza dall’Inghilterra e della Germania ma stt dalla Francia.
• Germania: influenzata dalla Francia.
• Inghilterra: evoluzione diversa bc rilevanza degli enti locali + cura dell’interesse pubblico passava x delle corti speciali che davano risposta alle esigenze della collettività rendendo partecipi gli interessati (diritto di essere sentiti). Si applica il diritto comune.
• USA: si basa su stessi canoni dell’Inghilterra ma evoluzione diversa dove garantire libertà e commercio quindi si creano prime autorità indipendenti così che tra gli Stati non ci fossero limitazioni nel commercio. Si applica il diritto comune.

Diritto comparato

All’inizio mancava una comparazione tra i diversi ordinamenti, tuttavia un dialogo tra esperienze giuridiche esisteva già dal XVI. Si tratta di un dialogo comparato forense, un dialogo tacito. È prevalsa l’idea della comparatio-communicatio ossia il dialogo tra esperienze giuridiche come strumento per costruire e rafforzare un diritto comune europeo, al quale facevano parte il diritto continentale e il diritto inglese.

La comparazione può essere fatta da chiunque che sia il legislatore prima di fare una legge.

I giudici si scambiano informazioni tra di loro (es. Corte costituzionale nei vari Paesi fanno conferenze; conferenze nell’ambito del diritto amministrativo). In certe sentenze di Corte costituzionale e Consiglio di Stato si citano sentenze di altri Paesi anche se è ancora raro. Il ruolo della comparazione come risposta del giudice alle istanze di tutela.

Diritto comparato dottrinale

Diritto comparato dottrinale (metà 1800 inizi 1900):

• 1° Convegno a Parigi (1900): a cui si fa risalire la nascita del diritto comparato + nasce grazie ai primi professori che si preoccupano di quello che succede negli altri Paesi.
• Distinzione tra civil law e common law era la 1^.
• Nel diritto pubblico si verifica più tardi quando si iniziano a trovare le disciplina dei vari Stati sia nel diritto pubblico che privato.
• Stt in diritto costituzionale e amministrativo (nel diritto pubblico) oltre che privato dov’è più risalente.

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• Dialogo comparato forense nel mondo dei giuristi che nel XVI secolo lo troviamo quando c’era affermazione dello Stato nazionale si trova uno scambio anche tacito tra i vari ordinamenti. All’epoca c’era tentativo x riavvicinamento. Comparazione dei pratici che x trovare soluzione vanno a trovare quelle usate negli altri ordinamenti.
• Funzionale x risolvere controversie.
• Stt nell’ordinamento inglese si parla del diritto di essere sentiti (right to be heard) che presuppone un dialogo precedente alla decisione, funzioni amministrative in mano al Parlamento ovvero ci sono delle piccole Corti.
• Dialogo che coinvolge anche l’Italia tra XVI-XVII secolo: presa in prestito tacita (silent borrowing) cioè silenziosamente copio cosa fanno all’estero che è dinamica reciproca tra ordinamenti (inizialmente si credeva che non ci fosse una comparazione bc tacita ma c’è).

Nel 1800 ci sono i primi studiosi che si occupano di diritto pubblico in maniera comparata che guarda al modello inglese (common law ovvero no diritto amministrativo speciale ma fondato sul diritto comune) facendo confronto con il modello francese ed è stato fatto da Dicey (giurista inglese) che ha guardato al modello francese x trovare analogie e differenze nell’evoluzione del modello inglese che dà enfasi alla contrapposizione ed evidenza una separazione tra i 2 ordinamenti che però non è tale x tt la dottrina.

Poi passiamo da quel diritto europeo comune alla separazione degli ordinamenti: Dicey si ispira ad altri teorici come Tocqueville che ha studiato il sistema francese tra prima e dopo rivoluzione e confrontando con modello americano. Frank Goodnow in America + Batbie in Francia quindi la comparazione non è poi così recente.

Si arriva alle teorie generali dopo le varie comparazioni in vari Paesi. Scambio tra Italia e Francia: Conseil d’État vengono creati in Francia e poi Consiglio di Stato in Italia.

All’epoca si sviluppa una sorta di comparazione europea anche a livello di organi di tutela giurisdizionale.

Nel 1900 c’è convergenza con i sistemi di diritto amministrativo e nascono le prime autorità indipendenti ovvero administrative tribunals (non sono dei giudici ma approccio inglese del prima sentiamo e poi decidiamo quindi come se fosse basato su processo).

Si formano organi speciali anche in UK x cura delle funzioni amministrative quindi specialità che porta anche giuristi inglesi a dire che c’è una convergenza che si sviluppa stt dopo la 2GM avendo avuto trattati e UE che hanno portato all’avvicinamento e uniformità dei principi tant’è che si parla di un diritto amministrativo globale a differenza del 1800 dove c’era separazione.

Dopo la 2GM vengono delineati grandi sistematizzazioni, vi è un allargamento degli orizzonti oltre all’Europa e agli Stati Uniti: diritti dei paesi socialisti, diritto musulmano, indiano, ordinamenti dell’estremo oriente, esperienze giuridiche dell’Africa e del Madagascar (inclusi nell’opera ‘Grands Systèmes’ di René David).

Quindi già agli inizi del 1900 iniziano ad essere corposi gli scambi dottrinali che danno corpo all’approccio comparato nel diritto amministrativo. Inizialmente l’approccio generale porta ad un dialogo tra i sistemi che si trasforma in un dialogo di tipo dottrinale, giurisdizionale e poi più avanti anche legislativo.

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Nel diritto amministrativo

• La diffusione si ha quando professori e dottrina cominciano a scrivere i primi manuali, il tutto deriva dal 1869 Société de législation comparée: studia la legislazione comparata anche nel diritto pubblico + occupati anche delle leggi sul procedimento. Comparazione legislativa.
• Comparazione dottrinale: David ha elaborato i grandi sistemi e altri nel 1900 come Rivero e Braibant in Francia, Piras in Italia, Schwartz e Wade nel contesto angloamericano: è la fase in cui si sviluppa il diritto amministrativo (comparazione si sviluppa in tt gli ordinamenti).
• Si iniziano a trovare manuali sul diritto amministrativo comparato + vengono chiamati degli esperti stranieri x migliorare legislazione + sviluppo progressivo.

Alla comparazione dottrinale si è affiancata la comparazione forense: dialogo tra professionisti (convegni) e tra Corti (network tra giustizie amministrative).

Quanto alla comparazione legislativa, è nata la Société de législation comparée nella fine del 1800 per migliorare le diverse branche delle normazioni nazionali sulla base dell’analisi comparata delle leggi di diversi Stati (es. leggi francesi sul procedimento). Questa si propone lo studio della legislazione adottata in singole materie nei diversi ordinamenti per vedere come si muove a livello legislativo ciascun ordinamento e capire quali sono le evoluzioni.

Diritto amministrativo globale: integrazione europea porta a dinamiche di convergenza quindi oggi non abbiamo solo principi comuni che si sviluppano grazie all’opera della dottrina delle corti. UE riconosce i principi trasversali e li impone dove non si sono pienamente affermati ed è un processo di costituzionalizzazione dei principi di diritto amministrativo e il loro rafforzamento.

Art 41-42 Carta di Nizza: diritto ad una buona amministrazione che è una sintesi di tanti principi. Tt Stati membri devono avere un’amministrazione che garantisca questi principi quindi armonizzazione. Ecco bc avvicinamento delle legislazioni e rafforzando le tutele. Cassese e Stewart hanno ideato questo modello globale x primi. C’è anche un diritto amministrativo europeo che riguarda le istituzioni europee.

Caratteristiche comparazione

• Può trattarsi di macrocomparazione (comparazioni sistemologiche) o microcomparazione (comparazione di istituti e problematiche).
• La comparazione si lega dall’analisi storica: sincronica (fotografare qual è la situazione ad oggi) o diacronica (si guarda all’evoluzione che c’è stata nel tempo).
• Diritto comune (common law) mentre gli altri sistemi continentali sono basati sul diritto amministrativo: diritto comune si basava su rimedi non contenziosi (risolvere tt prima della decisione) mentre in ordinamento francese/italiano è giurisdizionale.
• Temi del sistema tradizionale della PA tra cui le autorità indipendenti che si stanno creando + equilibrio tra rimedi giurisdizionali e non contenziosi.

Sistemi a diritto comune e a diritto amministrativo

Modelli del diritto amministrativo:

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X Dicey

• C’era una notevole distinzione: legge gli scritti di alcuni autori francesi e valorizza gli aspetti che più gli interessavano quindi più i profili di divergenza che le parti.
• Nel sistema inglese è esclusa ogni prerogativa speciale della PA nei confronti dei cittadini, vi è la sua sottoposizione al diritto comune e la devoluzione al giudice ordinario delle controversie amministrative. Nel sistema francese invece il diritto amministrativo è governato da regole e da giurisdizioni speciali. Si rende conto che con la presenza forte del diritto amministrativo vi è un rischio di arbitrio e che è necessaria una maggiore tutela.

Studiosi mettevano in evidenza i tratti peculiari del modello francese (giudice speciale) ma negli scritti questi 2 autori facevano anche critica ispirandosi alle esperienze anglosassoni x potersi riavvicinare ai modelli inglesi x certi aspetti:

Vivien

Vivien (contrappone Francia, Inghilterra e USA):

• Sistema francese è creato sulla base di un giudice speciale e diritto amministrativo + contratti non di diritto privato.
• Ordinamenti angloamericani: amministrazioni dotare di poteri circoscritti e lontane da forme di accentramento.
• Divergenza bc inglesi non guardano parte del libro che riguarda le tutele.

De Tocqueville

De Tocqueville (contrappone Francia, Inghilterra e USA):

• Utile l’organizzazione decentrata del potere pubblico.
• Da un lato valorizza la specialità del diritto amministrativo che permane nonostante la rivoluzione.
• Pubblica la “democrazia in America” dopo aver studiato il sistema americano inquadrandolo dal punto di vista costituzionale e dal profilo della funzione amministrativa + studia gli enti locali (local governments) + evidenzia il loro ruolo in America che avevano maggiore autonomia rispetto agli enti francesi.
• Questo lo porta a contrapporre la centralità francese e il libero governo americano.
• Valorizzava come libertà e democrazia americana fossero fondamentali x avere uno Stato democratico.
• Valorizza dei profili virtuosi di un ordinamento diverso ma Dicey focalizzato sui profili di divergenza influenzando tt la dottrina successiva.

Dicey nel 1959 a seguito dell’evoluzione degli studi comparati riconosce le convergenze.

Distanze iniziali

Fino a metà ‘800 ci sono grandi differenze e distanze, le diversità fra i due sistemi derivavano dalla diversa immagine del potere che si è affermata in quegli ordinamenti.

Francia

• Si fonda su un’organizzazione centralizzata e gerarchizzata: decisione autoritaria adottata da amministrazione forte che inizia a strutturarsi in uffici (intendenti) mentre quello inglese è più lento.
• Amministrazione forte e strutturata: regole speciali, vengono attribuiti poteri molteplici ed eterogenei (toccano ordine pubblico, realizzazione di opere pubbliche, imposizione fiscale e giurisdizione).
• Separazione tra potere amministrativo e giudiziario, che si concreta nel divieto per il giudice ordinario di interferire negli affari dell’amministrazione.
• Giurisdizione amministrativa nei modelli a diritto amministrativo: giudice specializzato che non appartiene alla giurisdizione ordinaria.
• Intervento successivo: giudice interviene dopo su potere già esercitato.

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Inghilterra

• Concezione liberale del potere: ascolto preventivo del privato, quindi, avvicina funzione amministrativa alla giustizia (Corti).
• Formazione lenta della PA: uffici specializzati creati lentamente quando ci si rende conto che con i precedenti schemi non si arriva a una soddisfazione effettiva dei bisogni.
• Dominio del common law: diritto privato, contratti.
• Giurisdizione ordinaria: giudici.

La vera distinzione attiene alla natura delle regole e all’ordine dei rimedi di giustizia amministrativa e dei meccanismi protettivi degli amministrati. In common law vi è il diritto privato (in civil law vi è il diritto amministrativo):

Convergenze progressive

Convergenze progressive (metà 800)

1. Si iniziano ad applicare le regole di diritto comune: nell’ordinamento amministrativo si ricorre di più al diritto privato x costruzione PA + leggi speciali nei sistemi di common law.
2. Anche nei modelli di common law aumentano le vie giurisdizionali (vie giudiziarie specifiche) mentre in quelli continentali c’è meccanismo non giudizi.