Diritto costituzionale comparato ed europeo

Diritto costituzionale comparato ed europeo

La comparazione

La comparazione e il metodo comparativo

Le tre domande principali sono:

1. Perché devo comparare? Problema della funzione, ovvero a cosa serve il diritto comparato. La scienza del diritto comparato è una scienza giovane perché i primi congressi si tengono a Parigi nei primi del 900. Gli altri settori del diritto sono molto più anziani.

È evidente che nel mondo di oggi, che è fortemente globalizzato e interconnesso, ma ancora basato su ordinamenti statuali che vedono il loro modello di riferimento nello Stato di Westfalia, Stato che viene teorizzato tra 500 e 600, quello postumo alla non possiamo pensare di fare a meno della comparazione.

Siamo sempre di più nella condizione di essere regolati da leggi che sono prodotte al di fuori dell’ordinamento italiano. Un tema che è enormemente dibattuto, soprattutto negli ultimi decenni, è se il diritto comparato sia o non sia una scienza giuridica a sé stante.

Quando negli ultimi decenni si è iniziato a capire che lo studio del diritto comparato è importante, i costituzionalisti hanno reclamato il diritto comparato. I costituzionalisti studiavano solo l’Italia, ma anche quello della Spagna o Germania è diritto costituzionale; loro dicevano che il diritto comparato è un metodo per studiare il diritto costituzionale degli altri paesi.

Alcuni studiosi come De Vergottini hanno seguito un percorso diverso, in particolare De Vergottini ha detto che: “La comparazione giuridica è l’operazione intellettuale di raffronto fra ordinamenti, istituti e normative di diversi ordinamenti, che se compiuta in modo sistematico secondo i canoni del metodo giuridico, assume le caratteristiche della disciplina scientifica”.

Giuristi della vecchia scuola sono riusciti a far passare la tesi che il diritto pubblico costituzionale comparato sia una scienza a sé stante. Oggi si ritiene che il diritto pubblico costituzionale comparato sia una scienza che ha un metodo.

• Conoscere, chi fa comparazione lo fa anzitutto per conoscere, è un’operazione culturale che in prima battuta è fine a sé stessa, questo a prescindere dalla possibilità di utilizzare o meno i risultati ottenuti dalla comparazione (funzione primaria della comparazione).
• Il più delle volte c’è anche una funzione secondaria della comparazione, ovvero l’utilizzazione dei risultati ottenuti dalla comparazione. Ormai quasi tutti i parlamenti, per lo meno degli stati democratici più “avanzati”, hanno sui propri siti internet delle sezioni intere di studi di diritto comparato, l’unico limite di questi studi è che sono studi finalizzati a utilizzarne i risultati (funzione secondaria della comparazione).

Oltre alle due precedenti, ci sono anche altre funzioni come:

• Ausilio per l’armonizzazione e unificazione di normative. La comparazione può servire ai paesi per trovare dei punti comuni e armonizzare le normative.
• Miglioramento delle relazioni internazionali.
• Conoscenza teorica e classificazione.
• La comparazione serve anche a copiare, ci sono degli studiosi che hanno dedicato la vita ai cosiddetti legal transplants, trapianti legali di istituti da un ordinamento a un altro, cosa che si può fare ma bisogna essere estremamente consapevoli delle caratteristiche del paese di espianto e di quello del paese di impianto. Il difensore civico, ombudsman, è un istituto di garanzia molto diffuso nel nostro ordinamento, sono soggetti relativamente nuovi nell’ordinamento italiano, che sono stati copiati dai paesi scandinavi. In alcuni casi il trapianto funziona, in altri casi non potrebbe funzionare, ad esempio in Italia sarebbe impossibile trapiantare il modello americano o francese.
• Ausilio per la preparazione di testi normativi.
• Comprensione realtà straniere.
• Comprensione di istituti dell’ordinamento.

2. Cosa devo comparare? Problema dell’oggetto. L’altro problema nell’ottica del diritto pubblico comparato è che cosa comparare, ma non tutto si può comparare, bisogna essere consapevoli che ci sono dei modelli culturali che differenziano largamente la costruzione degli ordinamenti in giro per il mondo.

Ci sono cose che hanno nomi simili ma sono molto diverse tra di loro e viceversa. Se noi prendiamo la costituzione di Stalin del 1936 essa è considerata costituzione dal modello socialista, ma da quello liberista no, allo stesso modo la Gran Bretagna è considerata la patria del costituzionalismo nonostante non abbia una costituzione scritta.

Non si può comparare tutto. Normalmente la scelta della comparazione:

• Dipende in base all’oggetto: si va a prendere per esempio un micro-istituto. Ma spesso nel diritto comparato si fanno studi di macro-comparazione.
• Dipende in base all’ambito temporale: si può comparare anche in relazione storico-diacronica, ad esempio se non studiamo quello che succede nel 700 in Inghilterra, dopo la morte di Anna Tudor, non capiamo perché il re regni ma non governi; tutte queste cose sono fondamentali per capire come funzionano oggi i vari sistemi. La comparazione diacronica guarda lungo l’evoluzione storica per capire come stanno le cose oggi. Esiste anche una comparazione sincronica, parto dall’oggi e si vede il modo in cui il potere è ripartito, si fa una fotografia dell’oggi.

3. Come comparare? Problema del metodo che si deve utilizzare. Studiare il diritto comparato non vuol dire studiare il diritto straniero: se studio l’ordinamento indiano non sto facendo comparazione, ma sto studiando un diritto straniero.

Comparazione vuol dire raffrontare ordinamenti diversi, ma questo si fa secondo un percorso scientifico ben preciso. Ovviamente lo studio del diritto straniero è fondamentale, ma è una precondizione per effettuare una comparazione.

• Lo studio del comparatista coinvolge più sistemi costituzionali: ma si tratta di sistemi non presi ciascuno separatamente, in isolamento, bensì studiati in collegamento tra loro con il metodo della comparazione. [Bognetti].
• La conoscenza comparatistica delle costituzioni e dei diritti costituzionali contemporanei merita dunque d’essere intensamente perseguita in sé e per sé, come fatto di cultura che permetta all’uomo di sapere chi egli è, e che cosa ha fatto e creato. E ciò anche se la conoscenza acquisita non dovesse in ipotesi servire poi ad alcun successivo interesse pratico [Bognetti].
• Confronto tra soluzioni normative adottate da diversi ordinamenti in risposta ai problemi pratici più o meno analoghi creati dagli sviluppi sociali, economici, politici nel senso delle rispettive collettività.
• Al fine di rilevare l’eventuale esistenza di reciproche affinità ovvero di divergenze e se dal caso ricondurle sotto figure classificatorie comuni che meglio permettano l’intelligenza complessiva dei loro significati e delle loro motivazioni pratiche [G. Bognetti].

È fondamentale prima di iniziare qualsiasi tipo di comparazione mettere a fuoco il tertium comparationis, parametro in base al quale esprimere il proprio giudizio, io devo prima individuare il modello astratto di riferimento che ho: ad esempio il principio bicamerale in astratto vuol dire che c’è un parlamento composto da due camere eccetera.

Una volta che ho messo a fuoco il tertium comparationis posso iniziare la comparazione, ovvero raffronto l’ordinamento già noto con ciò che si intende comparare, ovvero l’ordinamento ignoto, tornando all’esempio di prima una volta che so cos’è il parlamento bicamerale allora posso iniziare a comparare il bicameralismo italiano con quello francese.

Serve come termine di riferimento nel raffronto fra ciò che viene comparato (comparatum) con ciò che si intende comparare (comparandum).

Per comparare bene non basta la giurisprudenza ma bisogna avere delle competenze di tipo sociologico, politologico e storico, esse sono discipline che assumono una funzione ausiliaria. Infatti, non è un caso se i corsi di diritto pubblico comparato storicamente nascono nelle facoltà di scienze politiche, per chi fa il comparatista è un vanto insegnare nelle facoltà di scienze politiche proprio perché c’è questa conoscenza più ampia che consente di comprendere meglio la materia.

Diritto pubblico comparato e diritto privato comparato

Il diritto comparato si divide in:

• Diritto pubblico comparato: istituti riguardanti gli individui.
• Diritto privato comparato: i modi attraverso cui i diversi ordinamenti disciplinano la organizzazione del potere. La posizione degli individui e dei gruppi in relazione al potere.

Sono discipline diverse perché nel diritto privato comparato si studiano singoli istituti che riguardano le persone fisiche o giuridiche. Nel diritto pubblico invece non si studia normalmente il singolo istituto, ma le forme di stato e di governo.

• La forma di governo è data dall’organizzazione del potere all’interno di un ordinamento; quindi, come il potere viene ripartito tra governo, capo dello stato e parlamento.
• Studieremo la posizione degli individui e dei gruppi in relazione al potere, queste si chiamano forme di stato. La definizione di forma di stato più immediata è quella che dice che è il rapporto tra chi detiene il potere e chi è soggetto al potere, rapporto tra autorità e libertà.

A chi serve la comparazione e per cosa

La comparazione serve a:

• Dottrina: fini conoscitivi, di altri ordinamenti come del proprio.
• Legislatore: migliore predisposizione della normativa interna, generale e astratta. Esempio: ombudsman svedese, privacy.
• Giudice: comparazione come tecnica interpretativa della normativa interna; utilità per la formazione della decisione, caso concreto. La comparazione serve molto e sempre di più alle corti, ai giudici, in particolare alle corti costituzionali: negli ultimi decenni abbiamo assistito a una enorme crescita dell’utilizzo del diritto comparato da parte delle corti costituzionali, che sono i maggiori attori che permettono la circolazione di modelli.

L’articolo 39 della costituzione del Sudafrica, Cass. Civ. 21748/2007 (Caso Englaro) dice che le corti possono utilizzare il diritto comparato per sostenere le proprie decisioni, questo in Italia non sta scritto ma viene fatto.

Caso Englaro, riguardante il fine vita, c’era il rischio che l’interruzione delle cure fosse giudicato reato, fino a quando la corte di cassazione, facendo riferimento a sentenze comparate, apre uno spiraglio per l’interruzione delle cure, cosa che succede senza che ci siano state conseguenze a livello giuridico.

Le forme di stato

Il concetto di forma di stato

Il concetto di forma di stato può essere utilizzato per indicare più cose:

1. In un primo senso indica il rapporto che intercorre tra le autorità dotate di potestà di imperio da un lato, dall’altro lato i cittadini, la società civile, il rapporto tra governanti e governati.
2. L’espressione è usata anche per indicare l’insieme di principi e valori a cui lo stato aspira la sua azione, questo concetto fa riferimento all’enunciazione dei diritti dei cittadini, cioè il modo in cui il potere dello stato interagisce con l’individuo, i limiti che il potere dello stato ha nei confronti dei diritti dei cittadini.

Sono due nozioni distinte ma complementari, sono due modi di guardare un fenomeno che ci consente di classificare le forme di stato in base ad alcuni criteri.

Forme di stato: classificazione

Le forme di stato sono classificabili secondo:

1. Un primo criterio riguarda la rappresentatività del capo dello stato, e cioè se il capo dello stato sia rappresentativo dei cittadini oppure no. In questo senso distinguiamo tra forme di stato monarchiche e repubblicane.

• Forme di stato monarchiche: il monarca non ha una legittimazione dal basso, non deriva la propria legittimazione dal fatto di essere rappresentativo dei cittadini, bensì deriva la sua legittimazione da altre fonti come l’investitura divina o un potere tradizionale. Il monarca non ha bisogno del consenso del popolo, il che non significa che non possa essere elettivo: ci sono sistemi monarchici in cui il capo dello stato è eletto come il Vaticano in cui il monarca, ovvero il Papa, è eletto dai cardinali.
• Forme di stato repubblicane: in questo caso il capo dello stato deriva la propria legittimazione dal popolo, questo non significa che il capo dello stato sia eletto necessariamente democraticamente.

2. Un altro criterio di classificazione è quello storico, classificazione diacronica: noi possiamo esaminare come è evoluta nel tempo la forma di stato, partendo dalle prime forme di stato che si affermano in Europa, ovvero la monarchia assoluta per poi arrivare alle manifestazioni più recenti di stati democratici pluralisti come il nostro.
3. Un’altra classificazione si basa su come è articolato il potere politico sul territorio, come è distribuito il potere politico all’interno del territorio dello stato, questa è la classificazione sincronica che ci permette di distinguere tra:

• Stati unitari: in cui il potere è concentrato presso la sede centrale.
• Stati composti: in cui l’autorità dello stato è distribuita tra diversi enti che compongono lo stato, ciascuno con una competenza territoriale limitata.

Le forme di stato in senso diacronico

Dal punto di vista diacronico, quindi della loro evoluzione storica, distinguiamo tra:

1. Stato assoluto, il quale ha una sua declinazione particolare nello stato di polizia.
2. Stato liberale, che è un’evoluzione moderna dello stato assoluto, alla crisi dello stato liberale seguono diverse forme di stato che prendono il suo posto evolvendo in forme diverse.
3. Stato autoritario.
4. Stato totalitario.
5. Stato di democrazia pluralista, che è la forma di stato ad oggi adottata in Italia, ma non è la forma di stato prevalente a livello globale, lo stato di democrazia pluralista si è affermata in alcune aree del mondo, Europa, America, ma non è irreversibile perché anche molti paesi che l’hanno adottato per un certo periodo stanno affrontando processi di digressione istituzionale avvicinandoli a stati di natura autoritaria o illiberale.

Stato sociale.

Più o meno questa è l’evoluzione nel tempo delle forme di stato. Lo stato moderno parte con un livello di garanzia dei diritti basso, e poi man mano che si avanza con la storia si aumentano le garanzie dei diritti fondamentali, con qualche eccezione data dagli stati autoritari e totalitari.

Man mano che passa il tempo le posizioni dei singoli diventano azionabili anche contro il potere, contro lo stato, in origine questo non era possibile. Tendenzialmente c’è una crescita della tutela delle situazioni soggettive.

Prima dello Stato: il regime patrimoniale

Prima di parlare di forme di stato in senso diacronico bisogna fare un passo indietro. Prima dello stato assoluto c’era il regime patrimoniale. Prima della pace di Westfalia nel 1648, c’è un regime patrimoniale, che non è uno stato in senso proprio, ed è quel regime che corrisponde al periodo feudale, il quale dal punto di vista dell’evoluzione delle forme di stato convenzionalmente lo facciamo terminare nel 1648, però si tratta di una mera convenzione, nel senso che lo stato moderno in alcune aree d’Europa inizia a delinearsi molto prima del 1648, tra 500 e 600.

Il sistema feudale nasce intorno al X secolo: l’Europa in questi periodi è caratterizzata da una forte insicurezza sociale, manca un potere centrale forte, l’organizzazione carolingia è fortemente destrutturalizzata e non è in grado di mantenere l’ordine sul territorio.

È il periodo in cui si susseguono incursioni, anche violente, da parte di popolazioni. Nasce allora dal basso un nuovo sistema spontaneo di potere, che consiste nel cosiddetto incastellamento, si cerca rifugio all’interno delle mura del castello o comunque della sfera di protezione del signore di quel determinato posto.

L’accordo, quindi un atto di natura pattizia come se fosse un contratto, prevede che chi entra all’interno delle mura si sottometta al signore e in cambio di questo ottiene protezione da parte del signore. È il cosiddetto sistema vassallatico, che si caratterizza per tre elementi:

1. Elemento reale, nel senso che viene dalla res, cioè il bene materiale che è la terra, elemento reale perché il vassallo otteneva dal signore la gestione di un pezzo di terra. Normalmente il vassallo quando entrava nella sfera del signore otteneva un pezzo di terra da poter coltivare.
2. Elemento personale, il vassallo doveva dichiarare la propria fedeltà al signore, c’era un rito apposito chiamato homagium homo, cioè il vassallo si dichiarava adulto e consapevole, consenziente di sottomettersi alla volontà del signore.
3. Elemento giuridico, perché sul terreno dato in concessione al vassallo esso conseguiva il potere di iurisdictio, ovvero poter applicare le regole su quel pezzo di terra.

Questo sistema è un sistema non statuale privatistico, perché è un sistema di tipo privatistico, dove due soggetti trovano un accordo funzionale a soddisfare i propri reciproci interessi, manca la politicità. Manca il perseguimento dell’interesse generale ed è questo il motivo per cui regime patrimoniale.