Diritto costituzionale comparato ed europeo

Diritto costituzionale comparato ed europeo

Comparazione e metodo comparativo

Che cosa è il diritto pubblico comparato? Comparazione: scienza recente rispetto al diritto in generale che ha secoli e secoli, la prima conferenza di diritto comparato si è svolta a Parigi nel 1900.

Es. forma di stato e forma di governo, con un focus particolare sull’Italia, si deve capire come funzionano negli altri paesi. La comparazione non è un esercizio fine a se stesso, ha senso se serve per capire come funziona il mio paese.

Es. idea di fare una riforma in senso presidenziale: bisogna studiare il presidenzialismo in teoria e come funziona in concreto negli altri paesi. Es. regionalismo differenziato, per dare più o meno competenze alle regioni, si ispira ad altri modelli nel mondo.

Es. diritti civili, è utile vedere cosa succede altrove, sia in riferimento ai testi normativi (cosa prevedono le norme) sia vedere cosa hanno detto i giudici, le corti costituzionali, c’è un dialogo “sotterraneo” fra le diverse corti costituzionali europee (ma non solo), che per prendere delle decisioni vedono che cosa ha deciso l’altra corte. Indispensabile.

Domande introduttive

• Perché serve comparare? Funzione della comparazione
• Che cosa comparare? Oggetto del diritto comparato
• Come comparare? Metodo che bisogna utilizzare

Il diritto comparato non è il diritto straniero, esso presuppone lo studio del diritto straniero, ma non si esaurisce lì.

Diritto comparato: scienza oppure metodo? I compartisti sono stati per decenni in lotta con i pubblicisti non compartisti per capire se il diritto comparato ha la dignità per essere una scienza giuridica vera e propria, o se sia un modo per guardare a un ramo del diritto.

Gli studiosi più insigni del diritto pubblico comparato dicono che è una scienza perché ha un oggetto di studio specifico: la pluralità degli ordinamenti giuridici esistenti, e tende a raggrupparli in modelli e famiglie. Scienza che ha un metodo specifico.

Metodo della comparazione: se di fronte a problemi analoghi ci sono state risposte più o meno simili e quali sono le somiglianze o le divergenze (Giovanni Bognetti). In realtà il diritto pubblico comparato è più lo studio delle differenze che non delle somiglianze.

I privatisti studiano gli istituti che riguardano gli individui, quando si fa una comparazione nel diritto privato è una comparazione micro, es. contratti, ecc. Nel diritto pubblico si studia qualcosa che sta in posizione di preminenza e qualcosa di assoggettato (il cittadino), nel privato si studia il rapporto tra soggetti sullo stesso piano, non vi è un potere autoritario che viene studiato.

Nel diritto pubblico la comparazione studia le forme di governo, data da come il potere viene ripartito tra i diversi organi costituzionali, capisco come si possono costituire le diverse forme di governo. Es. La forma di governo presidenziale è nata per caso negli USA, la forma di governo semi-presidenziale è nata per caso in Francia negli anni '50. Prima nascono nella realtà, bisogna andare a studiare nel concreto per astrarre le diverse forme di governo.

Es. il semi-presidenzialismo può funzionare in 100 modi diversi.

Forma di stato

Esistono varie definizioni, è data dal rapporto tra i diversi elementi costitutivi dello stato (popolo, territorio e potere sovrano), come si interfacciano determina la forma di stato. Definizione più sofisticata: la forma di stato è data dal rapporto tra autorità e libertà o dal rapporto tra chi detiene il potere e chi è assoggettato al potere. Studiare gli argini al potere, studio degli strumenti di difesa dal potere, le costituzioni nascono come argine rispetto al potere assoluto.

Inghilterra: 1215 ma in realtà già dal 1100 ci sono state regole scritte che hanno posto dei limiti al re, es. lex terrae, laws of the land che diventerà la common law, consente all’Inghilterra di essere la patria del costituzionalismo pur senza avere una costituzione, non c’è mai stato bisogno di fare un documento di rottura perché c’è stata un’evoluzione.

Perché comparare? La funzione primaria è la conoscenza, la comparazione nel diritto pubblico si fa per il semplice fatto di conoscere come funzionano gli ordinamenti stranieri anche a prescindere dall’utilità, la funzione secondaria è di utilizzare i risultati, ma la comparazione non ha uno scopo utilitaristico. I trapianti di istituti da un ordinamento all’altro non sono consigliabili, si tratta di un’operazione ad alto rischio di rigetto da parte del sistema.

Conoscenza comparatistica

Conoscenza teorica, miglioramento delle relazioni istituzionali, es. nell’integrazione europea la comparazione è fondamentale, ottica di circolazione dei modelli e armonizzazione. Cosa comparare? Possiamo avere sia microcomparazione sia macrocomparazione, es. le forme di stato e le forme di governo, la differenza è in relazione all’oggetto. In relazione all’ambito temporale: da un lato comparazione di tipo diacronico (attraverso il tempo), dall’altro la ricostruzione di tipo sincronico (gli ordinamenti come sono oggi).

Come comparare? Tertium comparationis, es. comparare il principio bicamerale in Italia e negli USA, bisogna prima mettere a fuoco il tertium comparationis (parametro in base al quale esprimere il proprio giudizio), prendo il comparatum (elemento che conosco) e poi il comparandum (quello che non conosco). Alcuni studiosi dicono che si possono comparare solo le forme omogenee ma è un approccio limitante, spesso vi sono studi di diritto comparato che mirano a comparare forme di stato diverse.

Il comparatista deve usare oltre alle scienze e alle conoscenze giuridiche, conoscenze di tipo politologico, storico e sociologico.

Le forme di stato nel diritto comparato

Concetto di forma di stato

Vi sono tanti modi di definire la forma di stato, quella più comune è: la forma di stato è data dal rapporto tra elementi costitutivi dello stato (popolo territorio e sovranità), come si interfacciano determina la forma di stato di un ordinamento.

Es. relazione potere sovrano-popolo, più è forte il potere sovrano e più debole è il popolo: potere assoluto. Se il popolo è più forte: abbiamo un ordinamento democratico. Più il potere pubblico è accentrato si ha un orientamento di carattere unitario, più esso è decentrato, l’ordinamento è federale ecc.

Diverse definizioni tra cui: il rapporto che intercorre tra le autorità (sovranità) e il potere civile (cittadini). Mortati: la forma di stato è data dal rapporto tra chi detiene il potere imperio e chi è assoggettato al potere imperio. Altro modo: si incentra sull’insieme di principi e valori cui lo stato ispira la sua azione, le finalità.

Esistono ordinamenti più egoistici e altri più altruistici (solo nei confronti di alcune classi o di tutte). La prima e più facile classificazione è quella che deriva da Machiavelli: la distinzione netta è quella tra forma repubblicana e forma monarchica, di principato. Criterio che consente di distinguere: il criterio della rappresentatività del capo dello stato. Nelle monarchie il capo dello stato è scelto sulla base di criteri diversi: investitura divina o altro.

Ci sono state eccezioni: es. nell’impero carolingio di sovrani elettivi, oggi elezione del papa (sovrano assoluto) dal collegio dei cardinali, apparente eccezione, in realtà è guidata dall’alto, dallo spirito santo.

Classificazione particolare

Sia in chiave diacronica che sincronica (fotografiamo oggi il mondo e compariamo con attenzione al riparto di potere).

Classificazione diacronica

Si parte dallo stato assoluto, lo stato in senso moderno nasce tra il 1500 e il 1600 con tempi e ritmi diversi in Europa, si evolve in stato di polizia, diventa stato liberale con la rottura delle rivoluzioni, vi è la parentesi soprattutto in Europa nel 1900 dello stato totalitario, si riprende lo stato liberale e diventa stato di democrazia pluralista. Dal medioevo a oggi abbiamo una progressiva evoluzione delle forme di tutela.

Prima dello Stato

Prima dello stato assoluto non esisteva lo stato nel senso moderno del termine, avevamo il regime patrimoniale, regime e non stato perché non ha i caratteri dello stato, è di impronta privatistica e non pubblicistica, si diffonde intorno all’anno Mille, epoca di instabilità e destrutturazione dell’organizzazione carolingia, vi erano incursioni di varie popolazioni barbare.

Incastellamento: chi può si trasferisce all’interno delle mura e chiede protezione al signore del castello sottomettendovisi, abbiamo il sistema feudale, caratterizzato da: elemento reale, personale, giuridico.

• Deriva da res, il signore da al suo vassallo in “concessione” delle terre o dei beni da far fruttare.
• Sottomissione del vassallo rispetto al signore del feudo, dichiarata in apposito rito, l'homagium, il vassallo dichiara di essere homo e di sottomettersi di sua volontà al signore.
• Il vassallo acquista il potere giurisdizionale, di juris dictio, ha la facoltà di dire quali sono le regole sul pezzo di terra che gli viene concesso, è la bocca del signore sul pezzo di terra o anche di un terreno ampio che gli viene concesso, ha la juris dictio.

È un sistema che si basa su un rapporto fiduciario e su un rapporto di natura pattizia, manca la politicità in questo tipo di rapporto, la persecuzione di finalità di carattere generale, manca la componente pubblicistica, solo tentativo di perseguire interessi di carattere privatistico, non esistono interessi generali. Questo sistema viene superato con la nascita dello stato assoluto, esso si manifesta in Europa tra il 1500 e il 1600, la data di nascita convenzionale è il 1648, anno della pace di Westphalia (un trattato dai cattolici a Muenster e altro dei protestanti a Osnabrueck), che pone fine alla guerra dei 30 anni, nata perché i principi tedeschi volevano arginare le ispirazioni riparatrici del nuovo sovrano asburgico, cattolici contro luterani e calvinisti, il nuovo imperatore voleva porre fine al principio “cuius regio eius religio” sancito con la pace di Augusta del 1555, con la pace di Westphalia vengono sconfitte le aspirazioni riparatrici e vincono i principi tedeschi e la libertà religiosa dei principati tedeschi diventa anche libertà di politica estera, ogni principato si riconosce come stato, soggetti paritari ciascuno autonomo, indipendente, sovrano, il Sacro Romano Impero scomparirà solo nel 1806, dopo la sconfitta di Francesco II da parte di Napoleone, ma dal 1648 esso è un contenitore vuoto, fino alla pace di Westphalia vi era la dimensione molto piccola del feudo e quella molto grande del Sacro Romano Impero, con l’emersione degli stati il potere si concentra a metà strada, tra la piccola dimensione e quella enorme, nascono gli stati in senso moderno, si riconoscono tra di loro come organizzazioni sovrane.

Stato assoluto

Completa concentrazione dei poteri nelle mani del princeps, si ha una radicale negazione della feudalità, per la prima volta nascono obiettivi di carattere pubblicistico, lo stato non è retto dai patti ma governato dal sovrano, l’interesse generale è interamente nelle mani del sovrano, principio di concentrazione dei poteri. Funzione legislativa, esecutiva, giudiziaria tutte nelle mani del princeps, vengono riscoperti i classici latini: il principe è libero dalle leggi, legibus soluto. Finalità pubblicistiche ma totalmente decise dal sovrano.

Vi è un’amministrazione pubblica che si struttura con il passare del tempo, formata da persone che lo fanno di mestiere soprattutto nel corso del 1700 e 1800. Nel corso del 1700 in Francia e soprattutto nella Prussia di Federico II, ma anche in Austria e la Toscana, lo stato assoluto inizia a trasformarsi, lo stato di polizia è sempre uno stato assoluto che però prende una forma più dolce, mantiene quei caratteri, deriva dal concetto di politeia, si parla di miglioramento, passo in avanti, questo stato assoluto che accentua la presa in carico dei bisogni della società, si vuole perseguire il benessere dei sudditi. Tutto per il popolo, niente per mano del popolo, nulla è deciso dai sudditi.

Stato liberale

Si ha una frattura radicale e un passaggio fondamentale nella storia delle forme di stato con il passaggio allo stato liberale, soprattutto nel corso del 1700 in Europa aumentano i commerci, si diffondono attività anche a carattere bancario e finanziario, ciò comporta un progressivo ed enorme arricchimento della borghesia che da classe secondaria diventa dominante dal punto di vista economico e ha maggior peso rispetto alle altre due principali, clero e nobiltà, segue la perdita di valore della terra e del latifondo e la ricchezza che viene prodotta dai commerci. Si è in un contesto di guerre che richiede ai sovrani europei di armare gli eserciti, c’è bisogno di sempre più soldi che i sovrani devono chiedere alla borghesia, la quale chiede 1. Che il potere pubblico garantisca la libertà per le attività economiche, paga le tasse se esso consente di fare commerci, 2. Da i soldi ma vuole poter partecipare alle scelte su come i soldi vengono utilizzati (no taxation without representation). I sovrani cercano di non rinunciare al proprio potere assoluto e di fare qualche piccola concessione.

In Inghilterra si ha il Bill of Rights, nel 1786 l’indipendenza americana con il documento del 1787, infine la rivoluzione francese del 1789.

• Bill of Rights (pag.240), nel 1688 la popolazione inglese caccia Giacomo II Stuart, di tendenze assolutistiche, il nuovo re viene scelto dal parlamento e non sulla base della successione, il parlamento inglese offre il trono a Guglielmo d’Orange: per la religione protestante e per il libero parlamento, che impone a Guglielmo di porre alla base del suo governo il Bill of Rights dove si riconosce la separazione dei poteri ecc.
• Rivoluzione americana (pag. 260), la dichiarazione di indipendenza nasce dopo un lungo tira e molla tra le colonie e la madrepatria, dovuto alla costante richiesta di nuove imposte da parte del re d’Inghilterra, le 13 colonie approvano la Dichiarazione d’Indipendenza, “no taxation without representation”.
• Rivoluzione francese: convocazione degli stati generali, il documento più importante è la dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (pag. 291).

La proprietà privata è sacra: mantra della borghesia. Art. 16 della dichiarazione (pag 294), contiene la definizione di costituzione: 1. Garantire i diritti fondamentali, 2. Garantire la separazione dei poteri. Costituzione: 1.diritti e doveri, 2. organizzazione dei poteri. Salto culturale enorme rispetto allo stato assoluto, le costituzioni nascono come argine al potere, freno, limitazione. Il costituzionalismo è la scienza che studia la limitazione al potere assoluto. Lo stato liberale si pone finalità garantistiche degli interessi della borghesia, es. proprietà privata, libertà dei commerci, libertà individuale, è uno stato minimo: laissez-faire, stato monoclasse, l’unica voce che conta è quella della borghesia.

Per la prima volta nasce il principio rappresentativo, partecipa alle decisioni una “rappresentanza del popolo”, la rappresentanza in realtà è fortemente limitata sulla base del censo, può votare ed essere votato chi ha i soldi, sulla base delle tasse pagate, il parlamento è sì formato da rappresentanti del popolo, ma solo quelli che rappresentano gli interessi della classe dominante.

Lo stato di democrazia pluralista, stato che in Italia è rappresentato dallo statuto albertino, modello che va avanti fino alla fine della prima guerra mondiale, dopo la fine si affermano i movimenti operai, socialisti, vi sono eventi che portano alle prime esperienze di superamento dello stato monoclasse borghese, la Repubblica di Weimar con la costituzione del 1919, che per la prima volta ha obiettivi al di là della mera economia di mercato, contiene una serie di diritti sociali, per dare garanzie alle classi sociali più sfortunate, vi è poi l’ascesa del partito nazionalsocialista e poi la sua presa di potere, per riprendere il discorso immaginato con Weimar bisogna andare dopo la fine della Seconda Guerra Mondiale, costituzioni, quella italiana è una delle prime, scritta non da una sola forza sociale ma da un’assemblea costituente eletta a suffragio universale e diretto.

Come si passa dallo stato della borghesia allo stato pluralista? Estendendo il suffragio, vi è il superamento sia del limite di sesso sia di quello censitario, in parlamento vanno tutti i partiti politici non solo quelli borghesi, semplice fatto di cambiare il voto, si approvano leggi diverse, si hanno obiettivi e principi diversi rispetto a quelli della borghesia, unica differenza tra stato liberale e stato di democrazia pluralista: perdita del carattere monoclasse.

Lo stato di democrazia pluralista prende le forme dello stato sociale, si ha il perseguimento degli obiettivi e degli interessi anche delle classi più svantaggiate, principio di uguaglianza in senso sostanziale (non assistenzialismo, ma tutti devono essere messi nelle stesse condizioni di partenza). Nello stato liberale non si ha l’istruzione pubblica, in quello sociale si deve consentire a tutti quelli che lo meritano di arrivare ai livelli più alti degli studi, la borsa di studio è l’emblema dello stato sociale.

Ipertrofia della pubblica amministrazione. La burocrazia serve in teoria per garantire determinati servizi e determinate funzioni pubbliche, comporta che lo stato cresce a dismisura, nello stato liberale no. Sfida di ripensare lo stato sociale, come riorganizzare lo stato sociale perché i cittadini vedano soddisfatti i propri diritti principali?