Diritto pubblico comparato ed europeo

Diritto pubblico comparato ed europeo

Lezione 1 – 28/09: oggetto, metodo, comparazione, famiglie giuridiche: famiglia ad egemonia politica

Il corso ha come obiettivo conoscere e capire il sistema che gestisce le società, che cosa muove il potere e come lo studio comparato del diritto è il metodo, e non il contenuto, contenuto/oggetto che serve a sviluppare ragionamenti critici, a mettere in dubbio le regole, capire del perché sono fatte in un certo modo e se sono fatte nel modo più giusto.

Il diritto pubblico è il diritto che riguarda i rapporti tra il potere e il cittadino + l’organizzazione del potere, diritto privato = rapporti tra le persone, rapporti orizzontali.

La ricerca di libertà all’interno di un sistema conoscibile di regole fa parte della natura umana => es. Ulisse si lega alla nave per non essere trascinato alla morte dal canto delle sirene: crea delle regole, si limita perché il potere è estremamente seducente e c’è il rischio di abusarne. La costituzione è la catena che l’uomo si mette in momenti di lucidità per affrontare i momenti di follia = Il diritto si oppone all’abuso del potere e crea delle barriere, dove il potere viene limitato.

• Noi andremo a vedere come si organizza il potere e come si pongono dei limiti ad esso.

Il metodo è quello della comparazione: noi guardiamo i fenomeni, non solo gli epifenomeni, cioè soltanto le manifestazioni di alcune di queste regole in uno specifico ordinamento, ma guardiamo il fenomeno che sta dietro, cosa deve essere disciplinato attraverso queste regole e come funzionano queste regole per disciplinare.

• Vedremo alcuni elementi dell’hardware e alcuni del software del diritto costituzionale attraverso la metodologia comparata.

Hardware è come nascono gli ordinamenti, come funzionano, come si modificano le costituzioni, come facciamo a garantire che il patto sociale regga, ...

Software, la parte più operativa, che lo guarderemo attraverso le forme di governo, cioè come sono organizzati i poteri pubblici nei diversi ordinamenti.

• Capire se siamo in un ambiente di tipo pluralistico o in un ambiente di tipo totalitario, c’è il riconoscimento di una pluralità di legittimi interessi che devono essere in qualche modo combinati/conciliati o siamo in un sistema dove esiste un solo valore che deve essere protetto?

Come si studia e perché?

Capire il diritto è diverso dallo studiare il diritto. Noi ci concentriamo nei diversi istituti:

• Concetto, che cos’è.
• Perché è fatto in questo modo, quali sono le radici culturali, storiche, politiche, economiche che hanno portato a una determinata regola; nessuna regola viene dal nulla.
• Come queste regole vanno a risolvere problemi nei diversi contesti: scopriamo che un problema può essere risolto in più modi.
• Ci si chiede alla fine “si può fare in modo diverso?” => scopriremo che la stessa funzione può essere svolta in modo diverso, ma anche funzioni diverse possono essere svolte dallo stesso strumento.

Come si fa la comparazione giuridica?

Il metodo comparato serve a capire che certe cose possono essere viste in modo diverso, non c’è un giusto o sbagliato, bisogna vedere le cose con una lente comparativa, è un coniglio o un’anatra? È un vecchio o una fanciulla?

Perché si compara? Per:

• 1. Curiosità, capire il perché delle regole.
• 2. Utilità.
• 3. Necessità.

Il diritto comparato non è semplicemente “diritto straniero”, = il diritto straniero è la base per fare attività di confronto. Il diritto straniero è come studiare la lingua; comparazione è come la linguistica, cioè capire i nessi tra le diverse regole.

La prima domanda che ci si pone è ”che cosa si compara”: queste due sono due mele. Se confrontiamo la funzione ”frutta” possiamo compararle; se a noi invece interessa il colore, queste due non sono più comparabili. Dobbiamo quindi sapere prima la funzione che noi abbiamo in mente, che cosa vogliamo andare a guardare.

La comparazione ha una funzione sovversiva: aiuta a vedere le cose come stanno e non come siamo abituati a vederle, noi siamo abituati a vedere il mondo in forma sferica ma se guardiamo una cartina bidimensionale vediamo comunque il mondo, in un modo in cui non siamo abituati a vederlo, in un’altra percezione. La cosa importante è sapere che tutto è una convenzione, non è la realtà.

Famiglie giuridiche

Come esistono le famiglie linguistiche, esistono anche diverse famiglie giuridiche. Quella oggettivamente che ha avuto maggior importanza nella determinazione del modo di funzionare le regole in giro per il mondo è la famiglia giuridica occidentale, ma non è l’unica possibile, anzi è addirittura minoritaria dal punto di vista numerico.

Quella occidentale è il sistema giuridico dominante per ragioni belliche, economiche, di comprensibilità e adattabilità.

Il diritto è consuetudinario, si fa così perché si è sempre fatto così. Noi siamo abituati a pensare che il diritto è un prodotto dello Stato, che nasce dalle scelte del legislatore/dai giudici, ma non è così sempre; anzi il diritto esiste molto prima dello Stato, il diritto è il bisogno degli esseri umani di disciplinare le relazioni private e pubbliche. È lo Stato che nasce come prodotto del diritto e non viceversa: lo Stato non è produttore del diritto, ma il prodotto.

Esistono diverse famiglie giuridiche, ovvero gruppi di ordinamenti/sistemi.

Classificazioni

Tutti i classificatori di ordinamenti giuridici sono occidentali e le diverse classificazioni dipendono dal momento storico in cui vengono sviluppate:

• La classica classificazione è quella di René David, dopo il secondo dopoguerra, che con una prospettiva di caratteri storici di quell’epoca distingue le famiglie giuridiche in base a dei caratteri storici, common law, civil law, sistema socialista, sistema islamico.
• Negli anni 70 la classificazione di natura tedesca di Zweigert e Zotz distingueva per mentalità, famiglia romana, germanica, scandinava, anglo-americana, socialista, dell’estremo oriente, islamica, indù.
• Una classificazione più recente è quella di Glenn che andava per tradizione, ctonia, talmudica, civil law, common law, islamica, indù, confuciana.

Sono tutte classificazioni eurocentriche, anche perché è l’approccio europeo ad avere bisogno di classificazioni.

Egemonia della fonte

Quella che seguiremo, Mattei e Monateri, è una classificazione per egemonia della fonte, chi produce le regole. In questa visione civil law, di natura continentale, e common law, anglosassone, sono due facce della stessa medaglia. Questa classificazione distingue tra:

Famiglia ad egemonia politica, rule of politics

Questa famiglia è quella recessiva rispetto ad altre famiglie giuridiche. Sono caratterizzanti di quei paesi che non hanno creato la separazione tra politica e diritto: il diritto è lo strumento della politica a differenza di quello che avviene nei sistemi di rule of law in cui il rapporto avviene il contrario, cioè la politica si può sviluppare soltanto all’interno del perimetro dettato dal diritto.

Nelle famiglie ad egemonia politica, il potere politico compie anche scelte organizzative oltre a quelle di governo. In questo caso il diritto ha una natura provvisoria ed è solo uno strumento per arrivare ad un fine, viene definito anche diritto dello sviluppo e della transizione => il diritto socialista è il classico esempio: si trattavano di società senza classi in cui non c’era bisogno né del diritto né dello Stato, quindi il controllo pubblico di tutta l’economia, di tutto il diritto doveva essere un qualcosa di transitorio.

Es. URSS poi crollato nel 1991. Anche Corea del Nord, Vietnam e Cuba, paesi che ancora oggi si richiamano all’ideologia marxista-comunista, mantengono l’impostazione tradizionale del sistema di tipo socialista: l’obiettivo politico era il raggiungimento del regime comunista, una volta raggiunto quello il diritto sarebbe dovuto scomparire perché non più necessario.

L'idea strutturale del sistema socialista è:

• Principio di unità del potere politico: la separazione dei poteri è rifiutata, perché è visto come il meccanismo che garantisce la conservazione del potere della borghesia; l’obiettivo è quello di creare la società senza classi.
• Presenza di una forma piramidale di organizzazione del potere, “doppia dipendenza”, basata sui soviet con il cosiddetto centralismo democratico, si tratta di un sistema “cascata” che si rapportava tutto al vertice, che era il vertice delle istituzioni che poi coincideva con il vertice del partito. Questa è l’impostazione che vale ancora oggi in Cina.

Oggi questi ordinamenti socialisti che restano, che sono pochissimi, hanno comunque un sistema a partito unico; hanno un sistema di governo basato sul sistema verticistico che poi si dirama a cascata nell’attuazione delle decisioni, ma sul piano economico c’è una forte apertura ma sempre sotto controllo dell’economia.

Lezione 2: 29/09, Cina + famiglia ad egemonia tradizionale: diritto islamico, diritto indù + Giappone + Africa

Cina

Il sistema cinese è un ordinamento di tipo socialista, che ha avuto un forte sviluppo diverso dall’ambito socialista, in particolare in ambito economico: in alcuni casi vige un sistema prettamente capitalistico, in altri casi il governo si tiene il diritto di controllare e dirigere i settori economici. La costituzione attualmente vigente in Cina prevede il modello di economia socialista di mercato.

Il diritto è percepito come qualcosa di estraneo che non costituisce il normale strumento di soluzione dei conflitti. L’elemento guida per la società è l’armonia => è la morale che guida l’uomo e conduce a non turbare l’ordine sociale basato sulla teoria confuciana.

In tempi recenti in Cina si ha la professionalizzazione del diritto e un’intensa produzione di norme scritte ma con basso livello di operatività.

La società funziona se c’è armonia. La regola è di tipo morale più che giuridico => questa regola obbliga a non turbare questo ordine sociale basato molto sulla teoria confuciana.

Vi è un principio del centralismo democratico e un principio gerarchico tra i diversi livelli di governo, tutti sottoposti al controllo superiore.

C'è una distinzione in termini giuridici tra la regola sociale da non violare, il LI, e il diritto scritto, il FA.

Famiglia ad egemonia tradizionale, rule of tradition

La seconda famiglia giuridica è quella ad egemonia tradizionale, da un lato religiosa e dall’altro filosofica. Vi sono ordinamenti caratterizzati da una commistione tra diritto e tradizione religiosa e/o filosofica, in cui, accanto all’organizzazione tecnico-giuridica, esiste un’importante sfera di rapporti governati da regole di diversa natura:

• 1. Di matrice religiosa, nei sistemi musulmani.
• 2. Di matrice filosofica, nei sistemi del lontano oriente.
• 3. Di matrice tradizionale, nei sistemi africani.

L’idea che sta alla base in questi ordinamenti è quella che la società si regge più sui doveri che sui diritti. In queste tradizioni, che sono maggioritarie numericamente, l’idea di partenza è quali sono i tuoi doveri verso la società per mantenere questo equilibrio, equilibrio dato dalla natura che l’uomo non dovrebbe alterare.

In ogni società il diritto inizialmente nasce per risolvere i problemi e nasce per tradizione, come consuetudine => la regolarità dei comportamenti diventa regola, si faceva così e si continua a fare così; poi si mischia alla magia e alla religione.

Violare una regola di condotta normalmente comporta una sanzione di tipo morale etico o religioso, si commette un peccato nei confronti della divinità, lo si deve espiare se non si vuole che catastrofi o calamità mettano in pericolo l’intera tribù => la regola giuridica appare indistinta rispetto a quella religiosa/della tradizione.

Es. Ordinamenti sub-sahariani. Quando violi una regola della comunità, hai l’obbligo di ripristinarla attraverso la confessione, non venivi punito: 1. ammettere di aver sbagliato; 2. la società recepisce, approva e ti reintegra nella società.

Questo è diverso da quel sistema della galera, hai sbagliato? Vai in galera!!!, che non è un sistema di reintegrazione => infatti molto volte ci si esce peggio e si fa fatica a reintegrare nella società, la società non perdona, difficile trovare lavoro per esempio.

Questa immagine è indicativa di come funzionano gli innesti. Questo è il Parlamento del Papua Nuova Guinea con un'architettura sopra di tipo occidentale, dentro invece con la visualizzazione dell’elemento tradizionale.

Quando l’elemento tradizione è di tipo religioso, la fonte è la volontà divina o la sua interpretazione: la norma deriva da Dio ed è oggetto di rilevazione e non di una scoperta dell’intelletto umano; non può essere messa in discussione e se l’uomo non si attiene a queste regole commette una violazione di regola ma anche una violazione di una regola morale.

E inoltre deve esistere un sistema che deve garantire il rispetto della volontà divina, un sistema che crei interpretazione e che consenta il mantenimento della costanza di essa.

Il fenomeno più significativo con elementi di base religiosa sono i paesi islamici. Dal punto di vista del diritto pubblico, organizzazione del potere, questi ordinamenti hanno tutti importato modelli basati sul diritto di produzione politica di tipo occidentale. Sono un insieme di ordinamenti e società che si ispirano alla religione islamica e i cui abitanti sono per la maggior parte musulmani.

Il modo di operare di questo diritto cambia tantissimo in base al sostrato in cui il diritto islamico è andato piantandosi: abbiamo variazioni molto diverse => la penisola arabica, parte iraniana, l’ex impero ottomano e altre zone di penetrazione soprattutto in Asia.

L’idea di potere pubblico legato alla religione è quello di una comunità di fedeli governata da un califfo che è il gestore del potere esecutivo ed è vicario e successore di Maometto.

Il diritto islamico è composto da una parte teologica e da una parte giuridica e la parte giuridica è funzionale alla parte teologica.

La parte teologica, Aqida, è una serie di precetti religiosi che un fedele deve seguire; mentre la parte normativa, Shari’a, indica la strada da seguire: l’insieme di norme giuridiche che indicano cosa un fedele deve o non deve fare, => l’applicazione della regola è personale e non territoriale.

Non è un codice ma una serie molto disorganizzata di usi, tradizioni, consuetudini per la vita del fedele ma anche per l'aspetto pubblico della comunità. In alcuni casi la regola viene codificata in codici civili/penali.

In arabo il diritto islamico viene indicato come Fiqh, la scienza giuridica. Troviamo 2 fonti di tipo scritto, corano e sunna, e 2 di tipo orale, igma e analogia.

• Corano: la principale fonte scritta, rivelazione divina che l’arcangelo Gabriele ha fatto a Maometto. È un testo sacro molto articolato, difficile da capire. In parte è un codice, in parte versi di poesie, in parte letterario, in parte normativo... sono presenti una serie di precetti chiamati Sure che dovrebbero dare il criterio di orientamento, disposte dalla più lunga alla più corta e spesso in contrasto tra di loro. In casi di contrasti si applica il criterio abrogativo. Non sono indicate le sanzioni per le violazioni dei precetti, ma una serie di casi pratici, di storie di Maometto e da lì si deducono le regole da seguire.
• Sunna, tradizione, è la raccolta di frasi e comportamenti del profeta. Quando non si riesce a identificare cronologicamente una rivelazione nel corano, si va a guardare l’interpretazione “autentica”, cosa ha fatto/cosa ha detto il profeta in quell’ambito per ricavare una regola. A differenza del corano, il Sunna segue un criterio cronologico. Importante è la tradizione, la norma tanto è più lunga/forte tanto è più seguita.

All'interno della religione musulmana, c’è una forte distinzione tra i sunniti e gli sciiti => sunniti sono quelli che seguono la tradizione; gran parte dei musulmani. La differe