Casi esame Diritto commerciale avanzato

Caso 2

Tizia, Caia, Sempronio, Mevia e Catello intendono costituire la Beta Srl per sfruttare un innovativo metodo di produzione messo a punto da Caia, capace di realizzare un significativo risparmio dei costi nella produzione di semilavorati e ricambi destinati all’industria automobilistica.

Caia è ingegnere, Tizia è già un imprenditore del settore, Mevia e Catello partecipano come finanziatori, Sempronio, laureato alla Bocconi, si è appena dimesso dalla Gamma Srl, nella quale rivestiva il ruolo di amministratore unico.

Assunte le vesti del consulente, il candidato / la candidata prospetti ai clienti le strutture organizzative – relative all’amministrazione della società - che meglio potrebbero adattarsi ad una compagine siffatta, valorizzando le plurime opportunità offerte dalla disciplina della Srl.

Metodo

Quando si affronti una traccia di tipo “costruttivo, non già per trattare, risolvere o prevenire una lite ma ad esempio per suggerire l’architettura di una costituenda società come nel caso proposto sub 2, un percorso metodologico corretto – non l’unico ed esclusivo - può essere scandito come segue:

• Preliminare disamina generale dell’istituto Srl, anzitutto con riferimento alle caratteristiche tipologiche essenziali che la differenziano dalla Spa, poi alle peculiarità distintive della relativa governance
• Individuazione degli elementi di fatto e degli interessi da realizzare (le ipotetiche richieste dei clienti dell’avvocato consulente)
• Loro traduzione in termini tecnico-giuridici e relativo scrutinio di legittimità (cosa si può e cosa non si può prevedere statutariamente per corrispondere a quegli interessi)
• Proposta di attribuzione di prerogative, compiti e incarichi tra i soci (la “bozza di statuto”)

Esemplificativamente

• Iniziare dall’eguale appartenenza alla classe delle società di capitali e dal progressivo affrancamento della Srl dalla Spa, evidenziare centralità della persona del socio e dei rapporti contrattuali tra soci, autonomia statutaria, duttilità e flessibilità organizzativa, inessenzialità della struttura corporativa, rapporto soci / amministratori rovesciato rispetto alle competenze gestorie, scelte possibili quanto ai regimi di amministrazione…
• Ottimizzare il differente, singolare contributo di ciascuna/ ciascuno dei soci fondatori: l’apporto fondamentale di Caia, anche in termini di conferimento in natura attorno al quale ruota l’oggetto sociale; Mevia e Catello che scommettono solo su futuri profitti, con conferimenti in denaro e finanziamenti, temendo però di essere coinvolti in eventuali responsabilità per danni; Tizia e Sempronio che pur con competenze diseguali possono occuparsi dell’amministrazione…
• Spiegare che l’elasticità della Srl rappresenta il modello ideale grazie al quale concretizzare e valorizzare quelle diversità di posizioni in piana coerenza con il tessuto normativo e la sua disciplina (da richiamare se già analizzato sub a, in caso contrario da inserire qui)…
• Diverse le situazioni ipotizzabili, che si possono passare in rassegna con tutti i pro e i contro oppure esprimendo direttamente ed esclusivamente la preferenza per una determinata opzione: modello azionario (verosimilmente con Tizia e Sempronio consiglieri delegati o presidente e amministratore delegato), modello congiuntivo all’unanimità (amministratori Tizia, Sempronio e Caia con previsione di una clausola che scongiuri il rischio di paralisi decisionale) o a maggioranza, oppure modello disgiuntivo con Tizia e Sempronio titolari, eventualmente amministrazione monocratica sempre con l’una o l’altro a gestire; considerare il correttivo dei diritti particolari, che attribuire a Caia e/o ai soci finanziatori privilegi patrimoniali ed eventualmente prerogative di ordine amministrativo, come diritti di gradimento o di veto rispetto a operazioni particolarmente rischiose per il patrimonio, rassicurandoli circa la responsabilità dei soci cogestori (in mancanza di «intenzionalità» ex art. 2476, comma 8, cod. civ. non potranno mai essere chiamate/i a rispondere in solido con gli amministratori)…; interrogarsi circa l’opportunità di prevedere statutariamente un organo facoltativo di controllo … etc.

Casi diritto commerciale

Caso 1

Il fallimento della società finanziaria Beta Spa chiede che sia accertata la responsabilità di tutti gli ex amministratori, colpevoli di avere gestito con somma negligenza e arrecato di conseguenza danni per milioni di euro ai soci e ai creditori della stessa.

In particolare, a tutti i componenti del CdA viene contestato:

• Di avere concesso fidi di importo eccessivamente ingente, senza richiedere garanzie per il rimborso e applicando tassi di interesse risibili o addirittura inesistenti.
• Di avere, conseguentemente compiuto operazioni estranee all’oggetto sociale perché non direttamente generatrici di alcun profitto o vantaggio per la società e i soci.
• Di avere operato in conflitto di interessi dal momento che il presidente del CdA era anche amministratore di una delle società finanziarie.
• Di avere tenuto in maniera irregolare, erronea e lacunosa i libri e le scritture contabili, soprattutto in riferimento ai crediti per i finanziamenti concessi.
• Di avere omesso, anche a causa delle irregolarità contabili, di accertare il verificarsi di una perdita superiore al terzo del capitale.
• Di avere conseguentemente proseguito la gestione caratteristica aggravando le perdite della società.

Pertanto, la curatela fallimentare chiede che il tribunale condanni gli amministratori al risarcimento dei danni subiti dalla società e dai creditore per un ammontare pari al valore di tutte le operazioni creditizie compiute dopo la perdita (non rilevata) del capitale.

Al momento della dichiarazione di fallimento il CdA era così composto:

• Tizio – presidente
• Cario - amministratore delegato
• Sempronio, Medio, Catello - consiglieri privi di deleghe.

Il candidato scelga di assumere le vesti del legale di uno qualsiasi degli amministratori convenuti e prospetti i possibili argomenti di difesa del proprio assistito in giudizio.

Soluzione

Assumo le vesti del legale di Sempronio, consigliere di amministrazione privo di deleghe, e prospetto i possibili argomenti difensivi rispetto all’azione di responsabilità promossa dalla curatela fallimentare di Beta S.p.A.

Il punto di partenza necessario è l’inquadramento della natura dell’azione esercitata dalla curatela. Si tratta di un’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori che cumula, nella prospettiva del fallimento, la tutela del patrimonio sociale e quella dei creditori, e che impone di verificare, per ciascun addebito contestato, l’esistenza di un inadempimento imputabile al singolo amministratore, il nesso di causalità tra tale inadempimento e il danno lamentato e, infine, la corretta quantificazione del danno risarcibile. In questa prospettiva, non può darsi per scontata una responsabilità automatica di tutti i componenti del consiglio, ma occorre distinguere ruoli, funzioni e margini di intervento concretamente esigibili.

Nel caso di specie, Sempronio rivestiva la qualifica di amministratore non esecutivo, privo di deleghe gestorie. Ciò non significa che egli fosse esonerato da ogni dovere di vigilanza, ma implica che le contestazioni relative alla gestione operativa della società devono essere vagliate tenendo conto della ripartizione interna delle competenze all’interno del CdA. In particolare, la responsabilità per atti di gestione commissiva ricade in prima battuta sull’amministratore delegato, titolare dei poteri esecutivi, mentre agli amministratori non delegati è richiesto un controllo sull’andamento generale della gestione e sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile, nei limiti delle informazioni loro fornite.

Con riferimento alla contestazione relativa alla concessione di finanziamenti di importo ingente, privi di garanzie e caratterizzati da tassi di interesse risibili o inesistenti, la difesa può innanzitutto rilevare come tali scelte rientrino nella sfera della gestione caratteristica della società finanziaria e, in quanto tali, siano espressione di valutazioni discrezionali. La concessione di credito, la determinazione dei tassi e la richiesta di garanzie sono decisioni che presuppongono valutazioni di merito economico e finanziario e, salvo che siano manifestamente irrazionali o assunte in assenza di un’adeguata istruttoria, non possono essere sindacate dal giudice alla luce della business judgement rule. Per quanto riguarda Sempronio, inoltre, occorre sottolineare che egli non partecipava all’esecuzione delle operazioni creditizie e non era titolare di poteri di concessione dei fidi, sicché la sua eventuale responsabilità potrebbe configurarsi solo in caso di consapevole e colpevole avallo di scelte palesemente pregiudizievoli, circostanza che la curatela è onerata di provare.

La contestazione secondo cui tali operazioni sarebbero state estranee all’oggetto sociale perché non direttamente generatrici di profitto può essere ulteriormente ridimensionata. L’estraneità all’oggetto sociale non si valuta esclusivamente in base all’esito economico dell’operazione, ma in relazione alla sua astratta riconducibilità all’attività d’impresa esercitata. Nel caso di una società finanziaria, la concessione di finanziamenti è, in linea di principio, pienamente coerente con l’oggetto sociale. Il fatto che alcuni finanziamenti si siano rivelati poco remunerativi o addirittura infruttuosi non è di per sé sufficiente a qualificarli come operazioni estranee, soprattutto in assenza di una dimostrazione che essi costituissero vere e proprie dazioni liberali. Anche sotto questo profilo, dunque, la responsabilità di un amministratore non esecutivo non può fondarsi su una valutazione ex post del risultato economico delle scelte gestorie.

Quanto al dedotto conflitto di interessi del presidente del CdA, che rivestiva anche la carica di amministratore di una delle società finanziate, la difesa di Sempronio può muoversi su un duplice piano. Da un lato, il conflitto di interessi è una situazione personale che riguarda il singolo amministratore interessato e non si estende automaticamente agli altri componenti del consiglio. Dall’altro lato, la violazione delle regole in materia di conflitto presuppone che non siano state rispettate le procedure previste, in particolare l’obbligo di informazione e la deliberazione consapevole del consiglio. Qualora il presidente abbia correttamente informato il CdA della situazione e il consiglio abbia deliberato in modo motivato sulla convenienza dell’operazione, non può imputarsi a Sempronio alcuna responsabilità, soprattutto in mancanza di elementi che dimostrino una sua conoscenza di vizi procedurali o di un conflitto non dichiarato.

Le contestazioni relative alla tenuta irregolare delle scritture contabili e all’omesso accertamento della perdita di oltre un terzo del capitale impongono un’analisi più articolata. È vero che la responsabilità per la corretta tenuta della contabilità incombe sugli amministratori, ma nel caso di un amministratore non esecutivo essa va calibrata sulla base delle funzioni concretamente esercitate. Sempronio può sostenere di aver adempiuto al proprio dovere di vigilanza facendo affidamento sugli assetti organizzativi predisposti e sui controlli svolti dagli organi di controllo, quali il collegio sindacale e il revisore legale, i quali non avrebbero mai segnalato gravi irregolarità. Inoltre, la mera irregolarità contabile, anche se accertata, non è automaticamente idonea a fondare una responsabilità risarcitoria per l’intero depauperamento del patrimonio sociale, dovendo essere dimostrato un nesso causale concreto tra le lacune contabili e il danno lamentato.

In relazione all’omessa rilevazione della perdita del capitale e alla prosecuzione dell’attività aggravando le perdite, la difesa può evidenziare come l’individuazione del momento in cui la causa di scioglimento si è effettivamente verificata sia operazione complessa e spesso ricostruita ex post dal tribunale mediante una rilettura dei bilanci. In mancanza di una chiara e tempestiva emersione della perdita, non può automaticamente imputarsi a Sempronio una violazione colpevole degli obblighi di legge, soprattutto se egli non disponeva di informazioni complete e attendibili a causa delle stesse irregolarità contabili contestate.

Infine, anche qualora il tribunale dovesse ritenere sussistente una qualche forma di responsabilità, la difesa può contestare la quantificazione del danno operata dalla curatela. La richiesta di commisurare il danno al valore di tutte le operazioni creditizie compiute dopo la presunta perdita del capitale appare eccessivamente semplificata e non conforme ai criteri elaborati dalla giurisprudenza, che impongono di accertare il danno in concreto, verificando il nesso causale tra ciascun inadempimento e la specifica perdita subita. Non tutte le operazioni successive alla perdita del capitale sono necessariamente dannose, né può prescindersi dalla distinzione tra operazioni lecite e illecite, né dall’applicazione della business judgement rule.

In conclusione, la posizione di Sempronio, quale amministratore non esecutivo, può essere difesa sostenendo l’assenza di un inadempimento specifico e colpevole a lui imputabile, la mancanza di un nesso causale diretto tra la sua condotta e il danno lamentato e, in ogni caso, l’inadeguatezza del criterio di quantificazione del danno proposto dalla curatela.

Caso 2

Alfa SPA con sede a Roma e capitale sociale di 1.000.000 euro, importa in Italia modo e auto di grossa cilindrata dall’Asia e dall’Europa. A termini di statuto è ammi