Appunti Storia del diritto moderno e contemporaneo (metà programma)

Storia del diritto moderno e contemporaneo

Indice

• Introduzione
• Statuto albertino
• Sistema elettorale e rapporto tra politica e PA
• Giustizia amministrativa
• Transizione tra stati preunitari e regno unitario d’Italia
• Fascismo
• I termini ‘'patria e nazione’'
• Carta del lavoro
• Transizione costituzionale
• Assemblea costituente

Introduzione

Lavoreremo su fonti di più tipo (normative, giurisprudenziali, dottrinarie). La giurisprudenza ha un ruolo creativo (es. diritto dell'ambiente; Marocchinate del maggio 1944; la libertà sessuale riconosciuta dal giudice costituzionale come diritto costituzionale). La costituzione costituzionalizza il diritto naturale. Il codice, alla fine del '700, è nato per arginare il potere dei giudici e dei giuristi che creavano diritto continuamente, per proteggere il potere politico. Il giudice diventa bocca della legge. La distinzione tra i 3 poteri va presa con le pinze. È innegabile che i giudici e i giuristi creino diritto. È riconosciuta l’importanza del diritto vivente (interpretazione costante): si riconosce al giudice il ruolo di creazione del diritto.

Statuto albertino

Lo Statuto albertino era flessibile (poteva essere modificato facilmente) però vi è la presenza dell'art. 81: non tollera leggi successive che siano contrarie e comporta l’abrogazione delle leggi precedenti. La costituzione italiana è rigida (procedimento aggravato di modifica e corollario di tale principio è il giudizio di legittimità costituzionale: le leggi devono essere conformi e coerenti alla costituzione). Nel '56, anno di avvio dei lavori della Corte costituzionale, le cose non stavano così. Vi era il dubbio se la Corte costituzionale potesse giudicare sulla legittimità costituzionale delle leggi precedenti alla Costituzione. Sorsero orientamenti discordanti. Sentenza n.1/1956 della Corte costituzionale sancisce il principio che la Corte costituzionale può giudicare sulla legittimità costituzionale di tutte le leggi, sia precedenti sia successive, alla costituzione. La Corte costituzionale è il garante della costituzione, cioè è garante della coerenza delle leggi alla Costituzione. Con l'inizio dei lavori della Corte costituzionale, la costituzione viene messa al centro dell'ordinamento.

Gaetano Azzariti fu uno dei firmatari della sentenza del 1956, però era compromesso col regime fascista in quanto presidente del tribunale della razza fino al 1943, responsabile dell'ufficio legislativo del ministero di grazia e giustizia fino al 1939 (tale ufficio era unico fino agli anni '60-'70, in seguito ogni ministero avrà ciascuno un ufficio legislativo: il compito di tale ufficio è di scrivere le varie leggi). Togliatti, capo dei comunisti e ministro di giustizia, volle come capo di gabinetto del ministero di grazia e giustizia Azzariti. Azzariti nel '56 diventa presidente della Corte costituzionale. Si trattava di un tecnico indispensabile. Azzariti ha voluto la redazione di tale sentenza. Il periodo storico è critico: per 8 anni il sistema costituzionale non si è dotato della corte costituzionale. La costituzione era avvertita come una semplice lista di buoni propositi e non come una pietra miliare dell'ordinamento giuridico.

Jemolo, antifascista, giusto fra le nazioni, democratico, nel '46 redasse il libro "Che cosa è la Costituzione?", indirizzato dal Ministero della costituente (tale ministero fu voluto dai socialisti ed aveva una funzione istruttoria: fornire a ciascun costituente il materiale necessario per avere un ruolo attivo nell’Assemblea costituente. A tal fine fu formata una commissione. Inoltre, il ministero doveva pubblicare una serie di libri per accompagnare le persone lungo il procedimento costituente, pubblicare i modelli a cui si ispira la costituzione e le costituzioni del '900). In questo libro, Jemolo attacca la costituzione non nei suoi valori ma accusa i costituenti di aver usato un linguaggio poco giuridico (es. art. 1, 36, 37). La attacca perché viene vista come un semplice compromesso, come un documento programmatico.

Preambolo Statuto Albertino: "Con lealtà di Re e con affetto di Padre Noi veniamo oggi a compiere quanto avevamo annunziato ai Nostri amatissimi sudditi col Nostro proclama dell'8 dell'ultimo scorso febbraio, con cui abbiamo voluto dimostrare, in mezzo agli eventi straordinarii che circondavano il paese, come la Nostra confidenza in loro crescesse colla gravità delle circostanze, e come prendendo unicamente consiglio dagli impulsi del Nostro cuore fosse ferma Nostra intenzione di conformare le loro sorti alla ragione dei tempi, agli interessi ed alla dignità della Nazione. Considerando Noi le larghe e forti istituzioni rappresentative contenute nel presente Statuto fondamentale come un mezzo il più sicuro di raddoppiare quei vincoli d'indissolubile affetto che stringono all'Itala Nostra Corona un popolo, che tante prove Ci ha dato di fede, d'obbedienza e d'amore, abbiamo determinato di sancirlo e promulgarlo, nella fiducia che Iddio benedirà le pure Nostre intenzioni, e che la Nazione libera, forte e felice si mostrerà sempre più degna dell'antica fama, e saprà meritarsi un glorioso avvenire. Perciò di Nostra certa scienza, Regia autorità, avuto il parere del Nostro Consiglio, abbiamo ordinato ed ordiniamo in forza di Statuto e Legge fondamentale, perpetua e irrevocabile della Monarchia, quanto segue:”

Dal Preambolo capiamo che si tratta di una costituzione ottriata, regalata dal re ai sudditi. Il preambolo orienta il lettore. Il re l'ha regalata a seguito dei moti del 1848. Il preambolo dichiara la ragione principale, il carattere principale. La costituzione del 1948 non ha preamboli, anche nella redazione iniziale era stato aggiunto ma poi eliminato a seguito di una lunga discussione: il preambolo avrebbe messo in secondo piano la costituzione. Inoltre, i vari partiti non riuscivano a mettersi d’accordo, perché volevano che contenesse elementi diversi.

Art.3: "Il potere legislativo sarà collettivamente esercitato dal Re e da due Camere: il Senato, e quella dei Deputati."

Art. 5: "Al Re solo appartiene il potere esecutivo. Egli è il Capo Supremo dello Stato: comanda tutte le forze di terra e di mare; dichiara la guerra: fa i trattati di pace, d'alleanza, di commercio ed altri, dandone notizia alle Camere tosto che l'interesse e la sicurezza dello Stato il permettano, ed unendovi le comunicazioni opportune. I trattati che importassero un onere alle finanze, o variazione di territorio dello Stato, non avranno effetto se non dopo ottenuto l'assenso delle Camere."

Art. 68: "La Giustizia emana dal Re, ed è amministrata in suo Nome dai Giudici ch'Egli istituisce."

Sulla carta è una Monarchia Costituzionale: il potere esecutivo è in capo al re, ai sensi dell’art. 5. Il re nomina il ministero del consiglio, il quale risponde davanti al re ma non davanti al parlamento. In pratica, è indispensabile il sostegno maggioritario del parlamento, altrimenti il governo non può governare. Negli anni '80 e '90 dell'800, se il governo non otteneva una maggioranza stabile il presidente del consiglio si dimetteva. Nei fatti si sviluppa quindi una monarchia parlamentare.

Si aveva, come oggi, un sistema politico perennemente instabile: la durata media dei governi era ed è di 13 mesi.

Sistema elettorale e rapporto tra politica e PA

Qual è il modo per selezionare i rappresentanti politici? È lo strumento elettorale. Chi ha voluto una determinata riforma elettorale, alle elezioni successive è uscito perdente. La legge elettorale può essere o proporzionale (seggi distribuiti proporzionalmente ai voti) o maggioritaria (seggi destinati a chi ottiene più voti). Nei collegi ci può essere un sistema uninominale (in ciascun collegio elettorale è in palio un unico seggio, che viene assegnato al candidato che ottiene il maggior numero di voti, eliminando tutti gli altri) e plurinominale (permette agli elettori di votare per una molteplicità di candidati). Il candidato può scegliere il candidato o non scegliere il candidato ma soltanto la lista. Nel secondo caso si ha l’eliminazione delle preferenze per evitare fenomeni di corruzione elettorali ma si scolla il rapporto tra l'elettorato attivo e l'eletto, accentrando le decisioni sulla segreteria del partito.

Il rapporto tra rappresentanza politica, amministrazione, giustizia amministrativa è fondamentale ma da sempre in crisi. Nel corso dei decenni, dall'unità d'Italia al 1946, siamo passati da un elettorato attivo ristretto al censo a un elettorato attivo universale: da 426 mila elettori a 22 milioni. Nel 1913 si ebbe il suffragio quasi universale maschile, tra il 1861 e il 1913, vi fu un parziale allargamento delle fasce votanti. La rappresentanza politica non è unitaria. Sorgono problemi relativi alla divisione del territorio in collegi e al rapporto tra elettorato attivo e passivo (scelta del rappresentante o lista bloccata).

Legge elettorale Acerbo 1923: era possibile scegliere il candidato di una lista ed era anche possibile inserire il nome del candidato di un'altra lista. La scelta della lista avvantaggia i candidati di quella lista in caso di resti da dividere. Il sistema elettorale è stato cambiato 14 volte perché non si riesce a garantire la stabilità del sistema, la governabilità, mentre i collegi restano stabili. Non si ha vincolo di mandato: il parlamentare è libero di assumere le decisioni politiche che vuole. Le cariche dello Stato sono: 1) Presidente della repubblica; 2) Presidente del Senato; 3) Presidente della Camera dei deputati; 4) Corte costituzionale; 5) Presidente del Consiglio.

Il nostro ordinamento riconosce un primato alla legge, che è subordinata alla Costituzione. Selezionata la classe politica, si forma il governo, il quale si occupa di portare avanti il progetto politiche delle forze che lo sostengono. Per fare ciò, il governo si avvale della pubblica amministrazione. Si configura un rapporto tra l'amministrazione politica protempore a capo dei ministeri e la struttura burocratica dei ministeri. Bisogna guardare al rapporto momento per momento e al rapporto tra il cambio di un esecutivo all'altro.

Primo modello: Il potere politico occupa la PA, la informa di sé. Secondo modello: PA è indipendente dal potere politico, distinta, automa. È soggetta solo alla legge. Altrimenti ad ogni cambio della direzione politica ci sarà uno sbandamento con conseguente bisogno di riorganizzazione. Nel sistema elettorale di tipo censitario (fino al 1880), il rapporto tra l'amministrazione politica protempore a capo dei ministeri e la struttura burocratica dei ministeri era relativamente importante, in quanto i funzionari appartenevano tutti all'élite, non c'era una grossa differenza tra le varie forze politiche, espressione del ceto borghese, vi era omogeneità sociale dei partiti.

Rapporto tra l'amministrazione politica protempore a capo dei ministeri e la struttura burocratica dei ministeri assume importanza dal momento in cui l'elettorato attivo non è più omogeneo, ciò avviene con la nascita dei partiti di massa. Bisogna garantire alla PA piena autonomia, deve essere in grado di dire no al potere politico che chiede di realizzare atti amministrativi non conformi a legge. Bisogna garantire la terzietà della PA. Essa non deve dipendere dal governo per poter dire di no. Questa indipendenza è difficile da ottenere. Il legislatore odierno ha fatto di tutto per limitare, eliminare questa indipendenza (es. modifica dell'assunzione di incarico di segretario comunale).

Giustizia amministrativa

Quali sono gli strumenti che il cittadino può avvalersi per difendere i propri interessi legittimi dalla PA? Oggi si rivolge al TAR (introdotto nel 1972). Dal 1865 al 1889, la tutela era scoperta perché fu abolito il tribunale contenzioso amministrativo, perché non dava garanzie di terzietà. Nel 1889 venne costituita la IV sezione del consiglio di Stato, di nomina regia/amministrativa, alla quale era assegnata la funzione giurisdizionale. Si trattava di una finzione perché quei giudici non erano terzi ed indipendenti in quanto erano nominati dal Governo, in realtà erano nominati dal re su designazione del governo.

Tale problema è presente pure oggi: al TAR si accede se si è già funzionari della PA o avvocati: si deve essere vincitori di concorsi pubblici. Loro sono terzi, indipendenti rispetto alla PA. Il giudice di II grado (Consiglio di stato) è in parte formato dai giudici provenienti dal TAR perché promossi al grado superiore, in parte formato da persone nominate dal governo tra i rami più elevati della PA. Il consiglio di stato ha anche una funzione consultiva, cioè emette pareri preventivi emanati su richiesta della PA. La garanzia di terzietà è limitata ma non assoluta. Le valutazioni giudiziarie non vengono fatte solo alla luce esclusiva del diritto ma anche considerando elementi quali l'interesse pubblico. Il giudice amministrativo non è del tutto estraneo alla PA.

Se il soggetto vede leso un suo diritto soggettivo si rivolge al giudice ordinario, il quale può dichiarare il provvedimento amministrativo da disapplicare. Non può annullarlo per il meccanismo della divisione dei poteri. Disapplicarlo non basta. In caso di lesione di interessi legittimi, si deve far ricorso alla stessa autorità amministrativa ed eventualmente all'autorità amministrativa superiore (ricorso amministrativo gerarchico). Nel caso in cui vi siano conflitti di attribuzione tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa, decide la corte di cassazione. Si ha violazione di interesse legittimo in caso di incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge. Il sistema è imperfetto e impreciso.

Nel 1946 c’erano 300 giurisdizioni speciali. Il giudice vigila se la PA non è stata occupata dagli interessi della politica, verifica sulla legittimità dell'atto amministrativo, cioè se è rispettoso dei canoni della legalità, sulla conformità dell'atto amministrativo all'ordinamento. Tutto ciò tutela l'indipendenza, la legalità della PA. Ma i consiglieri di stato sono di nomina governativa, quindi si pone il problema dell'imparzialità, dell'indipendenza di questo meccanismo, sistema. Nel 1957, si introduce il giudizio di ottemperanza: se il giudice ordinario ha emesso una...