Appunti delle lezioni del corso di Storia del diritto moderno e contemporaneo

APPUNTI DI STORIA DEL DIRITTO

MODERNO E CONTEMPORANEO 1

L’IDEOLOGIA DELLA MAGISTRATURA TRA OTTOCENTO E

NOVECENTO

IL CONTESTO CULTURALE E PROFESSIONALE

Tra Ottocento e Novecento la magistratura non è più soltanto un insieme di funzionari incaricati di applicare

la legge, ma sviluppa una vera ideologia, cioè un sistema di valori e modelli che definiscono come deve

essere un magistrato.

Questa ideologia riguarda il rapporto con il potere politico, l’immagine del magistrato nella società e le

qualità morali e professionali richieste. Non sempre si tratta di convinzioni realmente interiorizzate: spesso

è un modello ideale a cui il magistrato deve adeguarsi almeno esteriormente. Anche senza una piena

adesione, è necessario apparire conformi all’immagine ufficiale.

Le testimonianze scritte dai magistrati permettono di ricostruire questo modello e di comprendere quali

comportamenti fossero considerati corretti all’interno dell’istituzione.

LE TESTIMONIANZE DI BONASI E PACIFICO

Le testimonianze di Bonasi e Pacifico mostrano in modo concreto i valori dominanti.

Nel caso di Pacifico, magistrato agli inizi della carriera, emerge un modello fortemente stereotipato: egli si

adegua ai valori tradizionali per ottenere riconoscimento, presentandosi come fedele all’istituzione e

conforme all’immagine richiesta. L’aspetto centrale non è la sincerità, ma la necessità di aderire al modello

per essere accettati.

Anche Bonasi, pur in una posizione diversa, riflette gli stessi principi. Questo dimostra che l’ideologia della

magistratura è ormai diffusa e condivisa, contribuendo a costruire una vera identità professionale.

I PRINCIPI FONDAMENTALI DELL’IDEOLOGIA

Un principio centrale è il rapporto tra separazione dei poteri e indipendenza della magistratura. La giustizia

può essere davvero indipendente solo se i poteri dello Stato sono distinti: il potere legislativo crea le leggi,

il potere esecutivo governa e il potere giudiziario le applica.

Se questa distinzione non è rispettata, il potere politico può interferire nelle decisioni dei giudici,

compromettendo l’imparzialità. Il principio si afferma con lo Stato di diritto, in cui anche il potere pubblico

è sottoposto alla legge.

LE ORIGINI TEORICHE

Il principio della separazione dei poteri viene elaborato da Montesquieu, secondo cui la libertà dei cittadini

esiste solo se il potere è distribuito tra organi che si controllano reciprocamente.

Queste idee, ispirate al modello inglese, vengono sviluppate durante la Rivoluzione francese e diventano

uno dei fondamenti dello Stato moderno.

LA SEPARAZIONE DEI POTERI NELLA PRATICA

Nella realtà, la separazione dei poteri si realizza in modo graduale e imperfetto. Per lungo tempo la giustizia

continua ad essere amministrata in nome del re, che mantiene un’influenza sul sistema giudiziario, ad

esempio attraverso la nomina dei magistrati.

Anche il rapporto tra potere legislativo ed esecutivo resta poco distinto: il sovrano continua a influenzare il

governo e, in alcuni casi, anche il Parlamento. La separazione dei poteri rimane quindi incompleta e

strettamente legata alla realtà politica dell’epoca. 2

IL SISTEMA DEI CONTROLLI

I CONTROLLI RECIPROCI

Anche senza una separazione perfetta, la presenza di più centri di potere consente di creare un sistema di

controlli reciproci, in cui ogni potere può limitare l’altro. Questo riduce il rischio di abusi e introduce limiti

al potere politico, rafforzando la tutela dei cittadini.

IL CONTROLLO SULLE DECISIONI INGIUSTE

Tra gli strumenti di controllo vi è la possibilità di bloccare decisioni ritenute ingiuste, ad esempio attraverso

il veto. Meccanismi simili esistevano già nell’Antico Regime, ma nello Stato costituzionale assumono una

funzione diversa: diventano strumenti per bilanciare i poteri e proteggere l’ordine giuridico.

MONARCHIE COSTITUZIONALI E COSTITUZIONI

Nelle monarchie costituzionali il re non è più assoluto, ma mantiene un ruolo centrale come garante

dell’equilibrio tra le istituzioni. Le costituzioni non derivano da una volontà popolare, ma sono spesso

concesse dal sovrano, che decide di limitare il proprio potere.

Un esempio significativo è lo Statuto Albertino, concesso da Carlo Alberto di Savoia nel 1848.Si tratta di una

costituzione flessibile, modificabile con legge ordinaria, caratteristica tipica delle costituzioni

ottocentesche.

La situazione cambia con la Costituzione italiana del 1948, approvata da un’assemblea rappresentativa. Essa

è una costituzione rigida, modificabile solo con procedure complesse, e segna il passaggio a un sistema in

cui la legge è subordinata alla Costituzione.

SIGNIFICATO STORICO

L’ideologia della magistratura deve essere letta nel contesto di uno Stato ancora in evoluzione. In questa

fase la magistratura cerca di affermarsi come potere autonomo, capace di garantire la legalità e l’equilibrio

tra i poteri.

Si definisce così un modello ideale di magistrato fondato sul rispetto della legge, sulla fedeltà alle istituzioni

e sulla difesa dell’indipendenza della giustizia. Anche quando resta in parte formale, questo modello

contribuisce in modo decisivo a costruire l’identità della magistratura nello Stato moderno.

LA MAGISTRATURA NELLO STATO LIBERALE DELL’OTTOCENTO

COSTITUZIONE, PRIMATO DELLA LEGGE E FUNZIONE DELLA GIUSTIZIA

Nel corso dell’Ottocento la magistratura si inserisce nello Stato liberale, caratterizzato dal primato della

legge, da una separazione dei poteri non ancora pienamente realizzata e da una struttura sociale dominata

dalla borghesia. In questo contesto la giustizia assume soprattutto una funzione conservatrice, diretta a

mantenere l’ordine giuridico e sociale esistente.

LE COSTITUZIONI NELL’ITALIA DELL’OTTOCENTO

IL MODELLO COSTITUZIONALE PRIMA DELLO STATUTO ALBERTINO

Nel corso dell’Ottocento diversi Stati italiani adottano costituzioni, cioè carte fondamentali che regolano

l’organizzazione dello Stato. Prima dello Statuto Albertino, anche il Regno delle Due Sicilie aveva introdotto

una costituzione votata, ma si trattò di un’esperienza breve e priva di stabilità.

Per questo motivo il principale punto di riferimento diventa lo Statuto Albertino, che, grazie alla sua durata,

diventa la costituzione del Regno d’Italia dopo l’unificazione. 3

LO STATUTO ALBERTINO E LA SEPARAZIONE DEI POTERI

Lo Statuto Albertino, concesso nel 1848 da Carlo Alberto di Savoia, rappresenta una tappa fondamentale

dello Stato liberale.

Esso afferma la separazione dei poteri tra legislativo, esecutivo e giudiziario, ma solo sul piano teorico. Nella

pratica il re mantiene un ruolo centrale: nomina i ministri, partecipa al potere legislativo e conserva

un’influenza anche sulla giustizia.

La separazione dei poteri risulta quindi parziale e graduale, non ancora pienamente realizzata.

IL PRIMATO DELLA LEGGE NELLO STATO DI DIRITTO

LA LEGGE COME FONDAMENTO DELL’ORDINAMENTO

Una delle caratteristiche principali dello Stato di diritto è il primato della legge. La legge diventa la fonte

principale del diritto, l’azione dello Stato deve conformarsi ad essa e i giudici devono applicarla senza

crearne di nuove.

Questo principio garantisce la certezza del diritto, cioè la possibilità per i cittadini di conoscere in anticipo

le regole che disciplinano i rapporti sociali.

I LIMITI DEL PRIMATO DELLA LEGGE

Nella pratica, però, la legge non riesce a prevedere tutti i casi e presenta lacune. Per colmarle, i giudici

ricorrono all’analogia, ai principi generali del diritto e alla tradizione giuridica.

Questi strumenti rendono il sistema più completo, ma introducono anche un certo margine di

discrezionalità, perché il giudice non si limita ad applicare meccanicamente la legge, ma la interpreta.

IL RAPPORTO CON IL DIRITTO NATURALE

La presenza di questi strumenti mostra che lo Stato di diritto non si separa del tutto dal diritto naturale,

cioè dall’idea di principi di giustizia superiori alla legge. ìNel corso dell’Ottocento il riferimento diretto a tali

principi diminuisce, ma continua a sopravvivere indirettamente attraverso l’interpretazione giuridica,

mantenendo uno spazio per valori non scritti.

IL MODELLO DEL GIUDICE

Per limitare il potere dei magistrati si afferma il modello del giudice come “bocca della legge”, espressione

riconducibile a Montesquieu. Secondo questo modello, il giudice non deve creare né modificare il diritto,

ma applicare la legge così come è stata formulata. L’obiettivo è evitare interferenze con il potere legislativo.

LA MAGISTRATURA COME “ORDINE”

Nello Stato liberale la magistratura non è ancora considerata un vero potere, ma un “ordine giudiziario”.

Questa definizione indica una funzione importante, ma non pienamente autonoma, ancora legata al potere

esecutivo e alla tradizione della giustizia amministrata in nome del sovrano.

IL PREDOMINIO DEL POTERE ESECUTIVO

Il potere esecutivo rimane a lungo il più forte. Anche in presenza del Parlamento, il governo e il re

continuano a esercitare un ruolo predominante. Solo in seguito si realizzerà un reale equilibrio tra i poteri.

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LA STRUTTURA SOCIALE DELLO STATO LIBERALE

La società ottocentesca è una società monoclasse, dominata dalla borghesia e fondata sulla proprietà. Lo

Stato tutela principalmente gli interessi dei proprietari e dei produttori di ricchezza, e le istituzioni riflettono

tali interessi.

Il suffragio censitario limita il diritto di voto ai cittadini con un certo livello di ricchezza. Di conseguenza,

solo una parte ristretta della popolazione partecipa alla vita politica e il Parlamento rappresenta soprattutto

la borghesia.

LA “NEUTRALITÀ” APPARENTE DEL MAGISTRATO

IL MAGISTRATO COME CUSTODE DELL’ORDINE ESISTENTE

Nel modello ideologico della magistratura ottocentesca il giudice si presenta come una figura neutrale e

imparziale.

Il magistrato afferma di essere:

 indipendente dalle pressioni sociali

 indifferente ai conflitti politici

 legato esclusivamente alla legge.

Tuttavia questa neutralità è in parte solo apparente. Poiché la legge esprime gli interessi della classe

dominante, applicarla rigidamente significa di fatto proteggere e conservare l’ordine sociale esistente. Il

magistrato diventa quindi il custode dell’ordine costituito.

IL RIFIUTO DELL’EQUITÀ

Nella cultura giuridica dell’Ottocento molti magistrati insistono sull’importanza di applicare la legge anche

quando l’equità suggerirebbe soluzioni diverse.

Il riferimento all’equità indica la possibilità di adattare la decisione giudiziaria alle esigenze concrete della

giustizia e alle circostanze del caso.

Tuttavia, nella mentalità dominante dell’epoca, il ricorso all’equità viene visto con sospetto perché

potrebbe:

 introdurre elementi di cambiamento

 dare spazio a nuovi valori sociali

 modificare l’equilibrio stabilito dalla legge.

Per questo motivo molti magistrati ritengono che il giudice debba evitare qualsiasi decisione che si discosti

dal testo della legge.

LA FUNZIONE CONSERVATRICE DELLA MAGISTRATURA

DIFESA DELL’ORDINE SOCIALE ESISTENTE

L’indipendenza della magistratura, che in teoria dovrebbe garantire libertà e tutela dei diritti, viene spesso

utilizzata nel XIX secolo per difendere l’ordine sociale esistente.

La magistratura non diventa uno strumento di innovazione, ma piuttosto uno strumento di conservazione.

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Il suo compito principale è mantenere:

 l’ordine giuridico stabilito dalla legge

 l’equilibrio sociale della società borghese

 la stabilità del sistema politico liberale.

LA SACRALIZZAZIONE DELLA LEGGE

Molti magistrati arrivano a descrivere il proprio ruolo in termini quasi religiosi.

Nei testi dell’epoca compaiono espressioni come:

 missione sacra della magistratura

 dominio sacro della legge.

Questo linguaggio contribuisce a costruire un’immagine della giustizia come un’istituzione solenne,

autorevole e incontestabile.

Attraverso questa forte ritualità si cerca di rafforzare l’idea che l’operato dei magistrati non possa essere

facilmente messo in discussione.

SIGNIFICATO STORICO DEL MODELLO OTTOCENTESCO DI MAGISTRATO

Il modello di magistrato che si sviluppa nello Stato liberale dell’Ottocento è quindi caratterizzato da alcuni

elementi fondamentali:

 fedeltà assoluta alla legge

 rifiuto di interpretazioni innovative

 difesa dell’ordine sociale esistente

 forte valorizzazione dell’autorità e della solennità della funzione giudiziaria.

L’indipendenza della magistratura, che in epoche successive diventerà uno strumento di garanzia dei diritti

e di controllo del potere, in questa fase storica viene utilizzata soprattutto per preservare l’assetto sociale

e politico già stabilito.

LA MAGISTRATURA TRA CONSERVAZIONE E CAMB IAMENTO TRA

OTTOCENTO E NOVECENTO

LE TESTIMONIANZE SULLA MAGISTRATURA E IL LORO SIGNIFICATO

Per comprendere l’ideologia della magistratura tra Ottocento e Novecento, le fonti storiche utilizzano

raramente le sentenze e privilegiano altri documenti. La sentenza, infatti, è caratterizzata da un linguaggio

tecnico e formale che mira a essere oggettivo e impersonale: il giudice deve applicare la legge e motivare

la decisione senza far emergere opinioni personali.

Proprio per questa struttura, la sentenza tende a nascondere la personalità del magistrato. Per questo

motivo risultano più utili documenti come lettere, relazioni e interventi pubblici, che permettono di cogliere

il modo in cui i magistrati concepiscono il proprio ruolo e il rapporto con la società.

Dalle testimonianze emerge una differenza significativa tra magistrati e altri operatori del diritto. Gli scritti

di avvocati e altri giuristi mostrano spesso posizioni più aperte, con attenzione ai problemi sociali e richieste

di riforma.

Al contrario, gli scritti dei magistrati rivelano un atteggiamento più prudente e conservatore, soprattutto ai

livelli più alti della carriera. 6

LA GERARCHIA DELLA MAGISTRATURA

La magistratura è organizzata secondo una struttura gerarchica, in cui l’accesso ai livelli superiori avviene

dopo molti anni di carriera. I magistrati ai vertici risultano quindi più esperti, ma anche più legati alla

tradizione, e tendono a sostenere posizioni più conservative.

Al vertice si colloca la Corte di Cassazione, che non giudica i fatti ma garantisce la corretta interpretazione

della legge e l’uniformità del diritto.

Questa funzione richiede stabilità, ma può comportare il rischio di una eccessiva chiusura al cambiamento,

quando la difesa dell’ordinamento si trasforma in resistenza alle trasformazioni sociali.

Il sistema giudiziario deve bilanciare due esigenze fondamentali: da un lato la certezza del diritto, dall’altro

la capacità di adattarsi ai mutamenti della società. Senza stabilità il diritto diventa imprevedibile, ma senza

apertura al cambiamento rischia di diventare rigido e distante dalla realtà.

LA CERTEZZA DEL DIRITTO E IL DIRITTO PENALE

Nella cultura giuridica ottocentesca centrale è il concetto di ordine. La legge è lo strumento attraverso cui

lo Stato organizza la società e interviene per ristabilire l’equilibrio quando questo viene violato.

Nella seconda metà dell’Ottocento si afferma la scuola classica del diritto penale, rappresentata da

Francesco Carrara. Secondo questa impostazione, il reato è una violazione della legge e la pena serve a

ristabilire l’ordine giuridico. Questa concezione riflette la mentalità della magistratura, orientata a

difendere l’equilibrio stabilito dalla legge.

IL MODELLO DEL MAGISTRATO OTTOCENTESCO

Il magistrato è rappresentato come una figura distaccata, neutrale e superiore ai conflitti sociali. Questa

immagine rafforza l’autorità della giustizia, ma crea anche una distanza dalla realtà concreta.

Il giudice deve essere imparziale rispetto alle parti, ma non può essere neutrale rispetto alla legge. Applicare

la legge significa infatti attuare scelte e valori già presenti nell’ordinamento.

La neutralità assoluta è quindi impossibile: il magistrato, anche senza volerlo, contribuisce a mantenere un

determinato assetto sociale.

5. IL RUOLO DEL MAGISTRATO NEI CONFLITTI SOCIALI

Il magistrato non può sottrarsi al proprio compito: di fronte a una controversia deve sempre decidere,

applicando la legge al caso concreto.

Proprio per questa funzione, il giudice è inevitabilmente a contatto con i conflitti sociali, i cambiamenti

economici e le nuove esigenze della collettività.

Questo rende contraddittoria l’idea di un magistrato completamente estraneo alla società: pur essendo

concepito come distante, egli opera costantemente nella realtà concreta.

L’INFLUENZA DEL POTERE ESECUTIVO

Nel sistema monarchico la giustizia è amministrata in nome del re, e il potere esecutivo esercita un’influenza

significativa sulla magistratura, soprattutto attraverso nomine e carriere.

Di conseguenza, l’indipendenza della magistratura, pur affermata in teoria, rimane a lungo limitata nella

pratica. 7

LA NASCITA DI UNA COSCIENZA COLLETTIVA

Tra fine Ottocento e inizio Novecento i magistrati iniziano a sviluppare una maggiore consapevolezza del

proprio ruolo. Emergono rivendicazioni legate alle condizioni economiche, al prestigio della professione e

al riconoscimento istituzionale.

In questo periodo nascono forme di organizzazione collettiva, che porteranno alla creazione

dell’Associazione Nazionale Magistra