Appunti presi a lezione di Sistemi giuridici comparati

Sistemi giuridici comparati

Capitolo 1

Il diritto comparato o "comparazione giuridica" è la scienza giuridica volta ad individuare, studiare e spiegare le somiglianze e le differenze tra due o più sistemi giuridici. Per la dottrina, un sistema giuridico è l’insieme coerente e ordinato di norme giuridiche volte a regolare una comunità, mentre per il diritto comparato non si intende un semplice insieme di regole ma un insieme di atteggiamenti radicati circa la natura del diritto e il ruolo che deve svolgere all’interno di una comunità.

Il diritto comparato distingue il concetto di sistema giuridico da quello di tradizione giuridica, che ha varie concezioni: per Merryman, una tradizione giuridica è un insieme di istituzioni e procedure legate a una certa cultura, per Glenn e Krygier una tradizione giuridica è l’insieme di informazioni tramandate dal passato alle quali attingiamo costantemente per costruire il presente.

La comparazione può essere di due tipi (a seconda di che cosa viene comparato):

• Sincronica: quando si confrontano due o più sistemi giuridici o istituti della stessa epoca;
• Diacronica: quando si fa un confronto tra sistemi giuridici o istituti di epoche diverse;

Le somiglianze e le differenze tra due o più sistemi giuridici si possono manifestare in forme diverse, come nella concezione del diritto o di alcuni suoi istituti, nelle forme di deposito del sapere giuridico e nella sua trasmissione.

Il diritto comparato collabora con la:

• Storia del diritto: l’individuazione di somiglianze e differenze tra sistemi giuridici può riuscire solo attraverso lo studio dell’evoluzione storica di quegli stessi sistemi giuridici, infatti attraverso lo studio della storia si percepiscono le differenze che incorrono nei modelli giuridici.
• Teoria generale del diritto: una parte della filosofia del diritto che si occupa di individuare e analizzare criticamente i concetti giuridici.

Ogni scienza ha una propria metodologia e il diritto comparato più scientificamente approvato ad oggi si basa su una metodologia della sociologia giuridica e antropologia giuridica.

Al Congresso di Parigi del 1900 parteciparono i più grandi studiosi dell’epoca, che posero le basi per questa nuova disciplina scientifica. Tra questi spiccarono le tesi di:

• Eduard Lambert: aveva del diritto comparato una visione utopistica, sosteneva che potesse portare alla formazione di un diritto comune all’intera umanità.
• Raymond Saleilles: attribuiva al diritto comparato lo scopo di ricavare dall’insieme delle istituzioni particolari una base comune in grado di mettere in luce l’unità della vita giuridica universale nonché l’unità del genere umano.

Alcuni anni più tardi, Rodolfo Sacco scrisse le Tesi di Trento (1987) con la successiva adesione di Gianmaria Ajani e Ugo Mattei. Il testo si compone di cinque tesi, ognuna delle quali è volta ad individuare i possibili fini del diritto comparato, che può tornare utile per il recupero dell’universalità della scienza giuridica oltre i confini nazionali, per abbattere gli stereotipi di culture diverse dalla propria, per la ricerca di un diritto migliore, per la conoscenza di un diritto straniero e per il miglioramento della comunicazione tra giuristi che appartengono a sistemi giuridici diversi. Le Tesi di Trento sono riconosciute come il primo manifesto culturale sulla comparazione giuridica.

Il diritto comparato offre una distinzione al suo interno:

• Macrocomparazione: studia e analizza somiglianze e differenze tra sistemi giuridici nel loro complesso;
• Microcomparazione: studia e analizza somiglianze e differenze di un singolo istituto o di un frammento dello stesso di diversi sistemi giuridici;

In linea generale tutto può essere comparato ma a seconda della distanza tra gli oggetti in esame, la comparazione potrà rivelarsi più o meno significativa.

All’inizio del Novecento la comparazione tra alcuni sistemi giuridici veniva percepita come molto alta, ad esempio fino al 1920 si credeva che il Common law non potesse essere comparato con il Civil law oppure ancora fino al 1960 si credeva che non fossero comparabili tra loro il diritto degli “Stati socialisti” con il diritto degli “Stati borghesi”. Nonostante queste diffidenze ad oggi siano state in gran parte superate, esistono ancora studiosi che ritengono come alcune culture giuridiche siano ancora troppo diverse per raggiungere risultati scientificamente validi.

Pierre Legrand sostiene che il diritto comparato sia un’attività scientifica estremamente difficile da condurre. La sua logica l’ha portato a sostenere che per poter comparare due o più sistemi giuridici è necessario studiare a priori la cultura in cui quelle stesse norme (oggetto di studio) che vengono applicate, altrimenti la comparazione sarà difettosa. Legrand per questa sua teoria è stato aspramente criticato per aver implicitamente dichiarato impossibile condurre una comparazione giuridica.

Werner Menski sostiene che la comparazione giuridica sia un’attività molto difficile da portare avanti. Questo perché la maggior parte dei comparatisti si limita ad intaccare la superficie del sistema giuridico in esame, recependo solo ciò che è familiare al loro sistema giuridico di appartenenza e ciò non permette di condurre la comparazione giuridica correttamente.

Mathias Siems in “The limits of comparative law”, identifica i limiti del diritto comparato tra cui la sua complessità: comparare diversi sistemi giuridici è uguale a comparare diverse visioni del mondo, tutti i sistemi giuridici sono singolari e le somiglianze sono solo superficiali o apparenti (riprende il pensiero di Legrand).

Ogni scienza tende a classificare l’oggetto del proprio studio e il diritto comparato non è da meno. La prima classificazione ad essere entrata ufficialmente in uso è stata elaborata da René David nel 1960. Per la sua formulazione egli si basò su un criterio residuale, che gli permise di raggruppare sistemi giuridici diversi in famiglie giuridiche molto ampie. Il risultato fu strabiliante:

• Famiglia di Civil law
• Famiglia di Common law
• Famiglia di diritti a base socialista
• Famiglia di diritti religiosi e filosofici/misti

Tuttavia la classificazione mostrò ben presto i suoi difetti: eurocentrismo, staticità, prevalenza di diritto civile, eccessiva ampiezza di osservazione e disomogeneità sul piano dei criteri.

Ugo Mattei tentò di risolvere le problematiche della classificazione di David adottando un metodo completamente diverso: l’obiettivo era individuare all’interno di ogni società tre sistemi di controllo sociale:

• Rule of law
• Rule of politics
• Rule of traditions

Successivamente bisognava individuarne uno come dominante, ottenendo graficamente un triangolo. In parte la classificazione di David venne migliorata ma non risolta del tutto, questo perché tutte le classificazioni hanno dei limiti.

Un altro gruppo di giuristi ancora ha preferito adottare un metodo diverso dai precedenti: l’utilizzo di mappe geografiche (geopolitica del diritto). In questo modo era molto semplice mettere in evidenza la diversità giuridica mondiale e in generale mostrare esempi concreti di sistemi giuridici a base mista. Juriglobe ad esempio è un gruppo di ricerca canadese che utilizza metodi e categorie completamente differenti, quali il diritto consuetudinario e il diritto islamico. Esistono diverse tipologie di mappe e in base al dato extra giuridico che si utilizza si mettono in luce aspetti differenti, ad esempio esistono mappe per popolazioni e mappe per reddito.

Andrew Huxley definisce il suo approccio “genealogico”. In parole più semplici Huxley sostiene che i migliori indicatori della natura di un sistema giuridico non possano che essere i suoi stessi genitori, ma a differenza della genealogia umana, nella genealogia giuridica non si esclude che i genitori possano essere più di due. Si prenda l’esempio della Repubblica democratica e popolare del Laos e si considerino i suoi genitori: il padre marxista e la madre francese e coloniale; ma se volessimo maggiori informazioni, potremmo considerare i nonni (tra cui Napoleone e Rama I di Bangkok) e i bisnonni (tra cui Bartolo e Shin Dhammavilasa di Pagan).

Capitolo 2

Il diritto è un fenomeno culturale e sociale, perciò è in continua evoluzione e allo stesso tempo è anche per questo molto complesso. Secondo Rodolfo Sacco per analizzare un diritto è necessario scomporlo in termini più piccoli, che lui stesso definisce come “formanti”:

• Macro formanti
  • Formante legislativo
  • Formante giurisprudenziale
  • Formante dottrinale
• Micro formanti
  • Legittimazioni
  • Crittotipi (conoscenze apprese per vie traverse e non tramite l’insegnamento diretto) ad esempio la forza che si usa sul pedale della bicicletta non è conosciuta ma si apprende attraverso la pratica;

Un’ulteriore distinzione presente nei formanti è quella tra:

• Declamazioni (ideologie);
• Regole operazionali (ciò che realmente viene applicato);

Un esempio in cui i due coesistono è il principio vincolante di Common law ovvero un modo di pensare (per precedenti) che fa parte della pratica.

Il diritto è sempre un insieme di qualcosa ma se volessimo identificare un sistema giuridico con una sola norma la scelta ricadrebbe tra:

• Una norma di condotta (regolano i comportamenti);
• Una norma di struttura (attribuiscono poteri);

Vien da sé la risposta, sarebbe certamente una norma di struttura perché è una norma che attribuirebbe ad un unico soggetto di decidere tutte le altre questioni.

Circolazione dei modelli giuridici

La circolazione dei modelli giuridici non è un dato moderno basti pensare alla Politica di Platone e allo Spirito delle Leggi di Montesquieu; per Watson dovrebbe essere oramai generalmente accettato che nella maggior parte di epoche e luoghi, il prestito di un elemento giuridico ad un diverso ordinamento ha rappresentato la forma principale di evoluzione del diritto, motivo per cui non esistono sistemi giuridici puri o autoctoni.

In linea di principio tutti i formanti possono circolare, a tal proposito Lupoi parla di un “flusso giuridico”, sostenendo che ciò che guida questi fenomeni di circolazione dei modelli a livello globale è la percezione della rilevanza di un dato straniero, che inevitabilmente crea uno squilibrio ma lo stesso porterà ad una sua imitazione nonché alla sua stessa metabolizzazione. Ma quali sono i fatti che influenzano la circolazione di modelli?

• Forza militare, coercizione economica, prestigio culturale, prestigio nel far parte di determinate organizzazioni, migrazione di popoli e infine la fertilizzazione incrociata ovvero una tecnica che porta allo sviluppo organico di un sistema giuridico nazionale a seguito della partecipazione sovranazionale o al nuovo ordine globale; l'idea è come quella della serra per cui se una serie di soggetti vengono inseriti in uno stesso ambiente, le interazioni saranno inevitabili.

L’aspetto teorico più interessante e al contempo il più difficile è certamente l’esito di una circolazione giuridica. Esattamente come nella vita reale il trapianto di un organo in un corpo nuovo può avere un risultato positivo così come negativo, allo stesso modo può accadere per un trapianto di norme giuridiche in un nuovo sistema giuridico.

Da un lato l’introduzione o il trapianto di un nuovo elemento all’interno di un nuovo sistema giuridico produce un “effetto di pluralizzazione”, mentre la circolazione dei modelli può essere considerato più come un fattore di “uniformazione di alcune regole”.

Legrand sostiene che i trapianti di norme siano impossibili perché una volta trapiantato un elemento giuridico in un contesto diverso, lo stesso elemento si adatterà al nuovo contesto sino a trasformarsi a tal punto da non essere più lo stesso di prima (X diventa Y). Watson al contrario sostiene che sia proprio la circolazione di modelli a spiegare il mutamento dei sistemi giuridici e l’imitazione continua che esiste tra sistemi giuridici (X rimane X).

Watson afferma: “Vorrei tentare un’analogia: sono un coltivatore di pomodori e in un vassoio di plastica ho 24 piccoli contenitori riempiti con una miscela di terra. In ogni contenitore metto un seme di pomodoro, che procedo ad annaffiare e concimare e quando le piante sono alte circa sei centimetri, le vendo. Un acquirente ne prende uno e lo pianta nel suo giardino; la pianta presto allunga le sue radici nel terreno circostante, molto diverso da quello precedente, l’acquirente lo fertilizza con un fertilizzante diverso, addirittura anche il sole lo colpisce in modo diverso. Ora la domanda è, la pianta di pomodoro è la stessa pianta che era sotto la mia cura? Se ho capito bene per Pierre Legrand la risposta sarebbe no, in quanto non c'è stato trapianto perché i trapianti sono impossibili.”

Il tema del trapianto di norme si collega ad un altro tema importante del diritto comparato ovvero il pluralismo giuridico, che può essere inteso in due modi: fatto (in qualsiasi contesto è possibile analizzare come coesistano principi e norme giuridiche con caratteri diversi) e teoria (è la teoria giuridica in base alla quale il potere giuridico non risiede solo nello Stato, perché esso è solo una fonte del diritto).

Il pluralismo giuridico è una teoria legata al colonialismo, di fatti il giurista giapponese Masaji Chiba ha distinto:

• Diritto indigeno: diritto sviluppatosi prima del colonialismo;
• Diritto recepito: diritto sviluppatosi successivamente al colonialismo;

Ma non si limita solo a questa distinzione bensì ad un ulteriore:

• Diritto ufficiale: il diritto non prodotto ma riconosciuto dallo Stato, ad esempio le consuetudini.
• Diritto non ufficiale: il diritto né prodotto né riconosciuto dallo Stato ma sancito nella pratica dal consenso di determinate parti della società; ad esempio, in India si possono seguire regole matrimoniali differenti da quelle che lo Stato impone e in caso di controversia non ci si rivolgerà ad un giudice statale ma ad un foro di risoluzione di controversie di quella determinata comunità religiosa.
• Postulati giuridici: principi o sistemi di valore collegati ad un diritto ufficiale e non ufficiale; ad esempio, il matrimonio in età precoce è vietato dalla legge in quanto basata su alcuni legal postulates, che in questo caso possono essere uguaglianza di genere e tutela dell’infanzia.

Il conflitto dunque può porsi a livelli diversi; l’analisi di rapporti tra diritti indigeni e diritti recepiti deve essere condotta analizzando il rapporto tra diritto ufficiale, diritto non ufficiale e postulati giuridici che accompagnano gli stessi.

Il caso delle sei vedove

Il caso si pone nel 1908 a Singapore, all’epoca del possedimento britannico. Un mercante cinese muore ab intestato e sei donne si presentano come vedove, reclamando la quota di legittima nella successione. Competente è una Corte coloniale composta da giudici inglesi, la cui giurisdizione è stabilita da uno statuto del 1856 di re Giorgio IV, che impone alle corti coloniali quale criterio nel giudicare il rispetto di «justice and right» cioè il rispetto delle religioni, usanze e consuetudini della popolazione locale. La Corte individua in una fonte scritta inglese del 1670, lo Statute of Distributions, una regola di quota legittima spettante alla vedova pari ad un terzo del patrimonio del defunto. La Corte decide pertanto il caso assegnando una quota paritaria sul totale di un terzo del patrimonio a cinque vedove (avendo accertato la mancanza di titolo di una sesta), così applicando una norma, scritta per un contesto cristiano monogamo, ad una situazione di poligamia. Il successo di tale soluzione è dimostrato dalla sua successiva utilizzazione come precedente in casi analoghi in Malesia. In epoca di decolonizzazione, l’integrazione fra diritto inglese e diritto locale favorì, a Singapore, l’adozione del Common law quale sistema di regole per governare il diritto di famiglia.

Capitolo 3

La globalizzazione viene definita in termini economici come il fenomeno causato dall'intensificazione degli scambi economico commerciali e degli investimenti internazionali su scala mondiale; tuttavia influenza anche il diritto. A tal proposito si parla di una globalizzazione giuridica che si riassume anche nell’espressione di diritto oltre lo Stato, che cosa significa? Significa che esistono altre fonti e organismi accanto e al di sopra dello Stato e che hanno una loro autonomia, ad esempio:

• World Trade Organization
• UE

Il giurista finlandese Husa ha dato una definizione della globalizzazione giuridica: consiste in processi attraverso i quali differenti ordini normativi vengono organizzati su larga scala diventando in misura sempre maggior interconnessi, superando i tradizionali confini nazionali.

Quando si parla di globalizzazione si tende a percepirlo come un fenomeno globale ma in realtà i fenomeni di cui si occupa sono per lo più regionali, l’unico fenomeno realmente globale è il cambiamento climatico.

Un aspetto importante che si trova sul piano delle fonti sono le soft law (norme prive di efficacia vincolante) che pur non avendo un’autorità formale tendono a sostituirsi al legislatore nazionale per regolare molte relazioni sociali, ad esempio:

• Unidroit è un’organizzazione internazionale che persegue l'armonizzazione del diritto