Appunti di Sistemi giuridici comparati

Sistemi giuridici comparati

Lo scopo principale dei sistemi giuridici comparati è quello di aprire la mente. Il nostro ordinamento è stato nominato come "famiglia giuridica romano-germanica", perché fonda il suo diritto nel diritto romano. Dobbiamo fare due grandi distinzioni tra:

• Common law, che rappresenta un gruppo di ordinamenti con lingua e radici storiche comuni (America e Inghilterra).
• Civil law, che è un gruppo di ordinamenti con solamente delle radici storiche comuni (paesi che fanno parte dell'UE).

La costituzione non è un assoluto, ovvero non è presente in tutti i paesi del mondo. Infatti, per esempio, in Inghilterra non è presente. La nostra costituzione è stata una reazione diversa ad accadimenti storici rispetto ad altri paesi che hanno usato metodi e comportamenti diversi. La nostra costituzione è un elemento fondamentale della nostra storia.

Il diritto comparato

Il diritto comparato non è un diritto positivo (applicazione del caso a un caso concreto), non è cioè un complesso di norme (es. diritto positivo privato, europeo, internazionale, processuale), ma è un metodo di conoscenza, per studiare il diritto in modo consapevole, mettendo a confronto sistemi giuridici o gruppi di sistemi giuridici. Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto più sistemi o gruppi di sistemi giuridici nazionali o più istituti.

La comparazione è un metodo per capire e studiare il diritto, è un metodo storico e consensuale (ovvero che guarda come il diritto si ramifica e opera in quella società), e soltanto guardando la storia possiamo capire il perché di queste differenze. Il metodo comparativo serve per avere più consapevolezza della complessità e criticità degli ordinamenti.

Ipotesi di comparazione come diritto positivo

Vi sono ipotesi in cui la comparazione stessa può presentarsi come diritto positivo, come fonte quindi di norme direttamente regolatrici di rapporti:

1. Caso: Lo statuto della corte internazionale di giustizia nell' art 38 del 1945 suggerisce di applicare i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili, ovvero quelli che risolvono le controversie applicando il metodo comparato, guardando come nella maggior parte delle volte viene risolta quella determinata controversia, trasformandosi in diritto positivo, perché il caso a cui viene applicato è un caso concreto.
2. Caso: Il secondo caso proviene dall’ordinamento dell’Unione Europea. Possiamo dividere l'Europa in due parti:
   • Unione Europea, che consiste in un'organizzazione sovranazionale della quale fanno parte 27 stati. Le fonti fondamentali dopo il trattato di Lisbona nel 2009 sono il trattato della carta dei diritti fondamentali e la Corte Europea che si trova a Lussemburgo.
   • Consiglio d'Europa, che nasce dopo la seconda guerra mondiale con la formazione della tutela dei diritti fondamentali dell'uomo della quale fanno parte 48 ordinamenti. Il consiglio superiore d'Europa è formato da una corte che dirime (risolve) le controversie sui diritti dell'uomo e si trova a Strasburgo.

Descrizione caso 2: Prendiamo come esempio il trattato sull'UE con l'art 6, dove dice che l'UE aderisce alla convenzione europea dei diritti fondamentali dell'uomo; ovvero che i principi generali dell'UE sono dati dalla convenzione europea dei diritti dell'uomo. Ciò significa che in maniera extracontrattuale la responsabilità può avvenire fuori o dentro un contratto. L’UE applica i diritti generali degli stati membri, guardando così i principi costituzionali dei 27 stati membri, facendo sì che la corte costituzionale diventi comparativa.

L'evoluzione del diritto

Il diritto è diventato così provinciale con la rivoluzione francese e la nascita degli stati nazionali. I diritti si chiudono all’interno dei confini nazionali e nel momento in cui avviene ciò il diritto che era un diritto plurale, in quanto scaturiva da molteplici fonti, scompare poiché si chiude all’interno di un ordinamento giuridico, il diritto diventa, quindi, espressione unica del potere legislativo. La rivoluzione francese per quanto riguarda il diritto porta una serie di conseguenze, tra cui l’unificazione del diritto in un unico luogo che è il parlamento.

Dal momento in cui il diritto si chiude, nasce l’idea di confrontare, perché nascono diversi diritti (dunque differenze). Questo guardare oltre/confrontare può servire a restituire universalità al diritto, propria del diritto civile che disciplina i rapporti tra privati. La comparazione giuridica ha anche un’altra importante funzione ovvero farci capire, attraverso il confronto, che le differenze che noi andiamo a vedere in altri ordinamenti hanno ragioni d’essere ben precisi e che quindi questa diversità che io riscontro in altri ordinamenti, è una diversità che è espressione di una storia, una cultura, una politica, una geografia diversa.

La funzione di conoscere al fine di comprendere e tollerare è tipica del diritto comparato (come dice Ascarelli, guardare libro). Guardare altrove è fondamentale per l’arricchimento del proprio modo di pensare. La comparazione mira a restituire alla scienza giuridica il carattere di universalità che è proprio di ogni scienza, andando oltre i confini nazionali, ricostruendo le varie tradizioni giuridiche e comprendendo le varie ragioni storiche, economiche, sociologiche e culturali. Questa funzione è molto importante oggi, poiché si parla del fenomeno di globalizzazione che non ha influenza solo sull’economia ma anche sul diritto, e le sue fonti sono sempre più sottratte al potere monopolistico di un legislatore.

La comparazione giuridica serve al giurista per scopi pratici; infatti, dal punto di vista pratico, il diritto comparato mira a far comunicare giuristi appartenenti a tradizioni diverse.

Negozio giuridico

Il negozio giuridico è un istituto/concetto giuridico fondamentale per i giuristi dell’Europa occidentale. Il comparatista può mettere in comunicazione avvocati di civil e common law, spiegando e comprendendo le diversità di diritti. In questo quadro si inserisce un’altra finalità del diritto comparato, quella di fornire gli strumenti per tradurre correttamente testi giuridici. Infatti, per ottenere tale risultato è necessario che l’interessato sia in grado di accertare che esista, nella lingua verso la quale traduce, un vocabolo concettualmente analogo a quello della lingua di partenza.

Finalità del diritto comparato

Il diritto comparato può avere anche altre finalità:

1. Diritto comparato e politica legislativa.
2. Diritto comparato e interpretazione del diritto nazionale.

Diritto comparato e politica legislativa

Un legislatore (colui che detiene il potere legislativo, modo generico per individuare il soggetto che analizza il diritto legislativo - negli ordinamenti occidentali è il parlamento) quando deve affrontare una questione, quindi deve emanare una disciplina (o riformarla), se è un legislatore accorto va a vedere come quel settore del diritto è stato disciplinato da ordinamenti vicini al suo (es. il legislatore italiano quando agli inizi degli anni '70 ha dovuto riformare il diritto di famiglia è andato a vedere la riforma di questa legge che era avvenuta in Francia). I legislatori di tutto il mondo si sono resi conto che in molti settori non è possibile emanare una buona legge senza essere al corrente delle soluzioni e della disciplina offerta negli stessi settori da altri paesi.

Si parla addirittura di trapianti giuridici: cioè prendere un istituto di un ordinamento e trapiantarlo in un altro ordinamento. I vari ordinamenti giuridici progrediscono grazie a questi trapianti, i modelli giuridici circolano e grazie a questa circolazione il diritto si evolve (migrazione delle idee giuridiche). Ai fini dell'adozione di una soluzione accolta in un altro ordinamento, occorre verificare da un lato se tale soluzione funziona bene nel paese che l'ha seguita, e dall'altro se può funzionare bene anche altrove senza provocare crisi di rigetto, tenuto conto delle differenze fra le strutture politiche, economiche e sociali sottostanti a ordinamenti giuridici diversi. Si parla non a caso di trapianti giuridici (legal transplants), i quali possono avvenire per il prestigio del modello, per le particolari relazioni politiche tra gli Stati, per la contiguità linguistica tra i sistemi, per motivi legati ai processi di colonizzazione. I trapianti giuridici, però, non sempre hanno esiti positivi.

• Il codice civile tedesco è servito da modello per altri ordinamenti, anche se il più di ispirazione è il codice francese.
• Il Giappone adottò il modello di costituzione americana, che però non ha funzionato (esempio di trapianto non riuscito).
• La corte costituzionale italiana prevede che determinati soggetti non potessero presentare nulla di fronte alla corte, ma nel gennaio 2020 c’è stato un trapianto che ha portato a far sì che questi determinati soggetti potessero presentare e parlare di fronte alla corte.

Il codice civile francese apre il secolo delle grandi codificazioni, mentre quello tedesco lo chiude. Anche il codice tedesco è servito da modello ad altri ordinamenti, in misura minore rispetto a quello francese, perché ha delle misure che lo rendono meno adatto alla circolazione.

Metodo comparativo e interpretazione del diritto nazionale

Quando si presentano alle corte suprema e costituzionale questioni particolarmente difficili o nuove, per le quali l’opinione pubblica è particolarmente sensibile, possono questi giudici guardare anche oltre, guardare oltre al diritto interno, come altri giudici hanno affrontato casi analoghi e quindi se possono applicare il metodo comparativo? (noi abbiamo una corte costituzionale, prevista dalla costituzione, c’è una giurisdizione ordinaria che decide le questioni civili e penali e ci sono i giudici di primo grado, di secondo grado che generalmente sono le corti di appello e c’è una corte suprema che in Italia si chiama corte di cassazione, e quindi c’è la corte suprema per le questioni civili e penali, e poi c’è un ordinamento amministrativo dove è presente una corte suprema che prende il nome di consiglio di stato. Nel nostro ordinamento c’è una corte suprema per le questioni civili e penali, per le questioni amministrative e per le questioni costituzionali. C’è un’organizzazione simile nei paesi di civil law, mentre è differente nei Paesi di common law, per esempio in Inghilterra c’è una sola corte suprema e negli Stati Uniti c’è la corte suprema federale e decide tutto, non c’è distinzione).

Quali possono essere questi casi nuovi, difficili, che dividono l’opinione pubblica? Sono quelli che toccano la società in modo molto profondo per esempio la pena di morte, i diritti fondamentali tipo la libertà di religione, la libertà della donna se interrompere la gravidanza, l’eutanasia. Quando si presentano questi casi a volte alcuni giudici di alcune corti nel decidere il caso che hanno davanti guardano cosa hanno fatto giudici di ordinamenti vicini culturalmente o geograficamente e si richiede che venga applicato il metodo comparativo.

Guardando il mondo occidentale possiamo notare che ci sono corti più propense alla comparazione e altre più chiuse. Con una distinzione molto generica possiamo dire che le corti supreme dei paesi di common law sono generalmente più aperte a guardare cosa succede in altri ordinamenti, mentre quelle di civil law sono generalmente corti più chiuse, per via delle caratteristiche intrinseche di queste famiglie giuridiche. Le corti dei paesi di common law sono corti che decidono sia le questioni civili, penali, amministrative e costituzionali, sono giudici molto diversi da quelli di civil law, che sono giudici che hanno un’investitura anche di natura politica. Gli ordinamenti di common law sono più aperti perché sono essenzialmente a base giurisprudenziale, la loro fonte storicamente primaria è data dalle sentenze dei giudici. I paesi di civil law dalla rivoluzione francese in poi hanno un sistema di fonti del diritto molto rigido, alla cui base c’è la legge, sono giudici di carriera sono, burocrati.

Esempi di casi e comparazione

Le corti tendenzialmente molto chiuse sono la corte francese (corte di cassazione). Poi ci sono le corti chiuse che però hanno intrapreso un percorso di progressiva e lenta apertura, come la corte italiana e quella tedesca. Poi ci sono delle corti particolarmente aperte come la corte inglese e poi ci sono corti rare che sono molto aperte come Canada e Sud Africa. Gli Stati Uniti per quanto riguarda il guardare ad altri ordinamenti sono un caso molto particolare.

1. Caso deciso dalla corte di cassazione italiana nel 2007 (materiale n13 pag 70). È il caso di Eliana Englaro. Lei dopo un incidente stradale è rimasta in stato vegetativo per molti anni fin quando il padre ha chiesto che fossero staccati gli strumenti di idratazione e ventilazione che la tenevano in vita. Era un caso che mancava di una disciplina nel nostro ordinamento (qualcun’altro che chiede che vengano staccati gli strumenti che la tengono in vita. Se Eliana avrebbe potuto manifestare questa volontà non ci sarebbe stato il problema perché ognuno di noi ha il diritto di rifiutare trattamenti sanitari anche se mantengono in vita). Il caso giunge alla corte di cassazione, è un caso che riguarda il diritto alla vita ed è eticamente molto sensibile. I giudici devono guardare per prima cosa la costituzione e la giurisprudenza della corte istituzionale e poi vanno anche vedere come casi simili sono stati risolti in altri ordinamenti, fanno questa operazione in un modo molto preciso, vanno a vedere le sentenze e citano dei passi di queste sentenze. Il giudice può guardare altrove per avere una guida, per essere aiutato, però non è vincolato. È importante oggi vedere quello che si fa altrove perché molto spesso le questioni sono simili e può aiutare a prendere una decisione. Alla fine la corte decide che in determinate circostanze e seguendo determinate procedure anche un altro soggetto può chiedere che vengano sospesi questi trattamenti che mantengono in vita il paziente.
2. La nostra corte costituzionale per molto tempo non ha guardato oltre i confini nazionali (anche se non vengono citate le sentenze delle altre corti sono comunque conosciute e quindi influenzano la corte anche se poi non c’è scritto espressamente). Un caso in cui si è fatto un espresso riferimento è il caso Cappato (dj Fabo rimane tetraplegico però può esprimere la sua volontà con piccoli cenni e lui decide di voler morire, ma per morire ha bisogno di qualcuno che lo aiuti e questo nel nostro ordinamento non è possibile). Con un’ordinanza del 2018 il giudice della corte costituzionale sollecita il legislatore a decidere. È una questione che pone dei problemi etici così fondamentali che la corte costituzionale nell’immediato non se la sente di decidere, ma vuole lasciare che il parlamento decida una questione così. Passa un anno e la corte deve riprendere in mano la questione e chiude il caso con una sentenza (2019) dove cita le parole della corte suprema inglese di un caso simile.
3. Caso inglese della House of Lords (Le sentenze di tutti gli ordinamenti quando devono essere citate presentano prima il nome della corte di cassazione. In Italia e negli ordinamenti di civil law dopo il nome della corte trovo soltanto date e il numero della sentenza, mentre nelle sentenze delle corti di common law dopo il nome della corte trovo il nome delle parti e poi date e numero di sentenza). Sentenza del 1995 (dal 2005 la corte inglese si chiama UK supreme court). In Inghilterra come tutti i paesi di common law manca la figura del notaio, c’è l’avvocato ma in Inghilterra ci sono due tipi di avvocato: il barister (avvocato tipo il nostro) e il solicitor (tipo notaio) (negli ordinamenti di common law chi fa il testamento può anche non lasciare niente alla famiglia, mentre negli ordinamenti di civil law almeno una piccola parte deve essere lasciata). Il caso trattato riguarda un padre che decide di fare un testamento dove lascia una parte di patrimonio alle figlie, però loro non lo vanno mai a trovare e allora dice al solicitor di cambiare testamento. Le figlie iniziano ad occuparsi di più di lui e il padre, allora, chiama il solicitor per dire che vuole lasciare 10000 a testa alle figlie. Il giorno dopo muore. Il solicitor non è diligente e non riesce a cambiare il testamento e allora le figlie gli fanno causa. In questo caso la corte è andata a vedere anche altri casi di altri ordinamenti (sia di civil che di common law) per vedere se il solicitor era responsabile. C’è un ordinamento che ha studiato molto a fondo la questione, ed è l’ordinamento tedesco. (Pag 81)

• Sud Africa ha una costruzione recente (1996) ed è uno dei pochi che prevede all’interno della costituzione una disposizione, l’articolo 39, che scrive l’utilizzo del sistema di comparazione delle corti (è però una facoltà per i giudici non un obbligo). Fra gli elementi che possono incentivare l’utilizzo del metodo comparativo vi è la giovane età della costituzione.
• Ordinamento canadese ha dimostrato un’ampia apertura all’uso del metodo comparativo e le ragioni di ciò sono storiche ma anche riguardanti anche il multiculturalismo che è presente nel paese. Carta dei diritti fondamentali del 1982 e per interpretarla i giudici sono andati a vedere anche le corti degli altri ordinamenti.
• Gli Stati Uniti sono un caso eccezionale/atipico. La corte suprema degli Stati Uniti è una corte che al suo interno ha profonde divisioni ideologiche, è ampiamente divisa su quale deve essere il ruolo del diritto comparato.