Appunti Sistemi giuridici comparati

Lezioni e struttura del corso

Nel corso delle lezioni noi approfondiremo tre questioni principali. Idealmente possiamo dividere le parti del corso in tre grandi temi:

• La prima affronterà le questioni metodologiche della comparazione giuridica, le definizioni di base, le finalità della comparazione, a cosa serve la comparazione. Nonché, in una chiave già più approfondita, la cosiddetta sistemologia, ovvero il confronto tra le diverse ricostruzioni che sono state operate nel classificare le traduzioni giuridiche del passato, ma soprattutto del presente. La distinzione più nota è quella tra Civil Law e Common Law ma è soltanto la punta di un iceberg rispetto a quello che poi noi concretamente affronteremo.
• La seconda parte sarà dedicata allo studio delle fonti del diritto, che costituisce un elemento fondamentale di ogni sistema giuridico.
• La terza parte, forse la più breve perché non so per quanto riusciremo ad entrare nel merito di queste questioni, verterà sui metodi di soluzione delle controversie giuridiche, che è un’altra grande branca che si ritrova in tutti gli ordinamenti a qualunque latitudine quando il diritto viene violato, quando dei soggetti entrano in conflitto tra loro c’è necessità di ripristinare l'ordine e questo avviene attraverso dei metodi prestabiliti delle procedure, dei metodi utilizzati nelle diverse tradizioni giuridiche.

Tradizioni giuridiche

Le tradizioni giuridiche che prenderemo in esame, oltre alla tradizione giuridica occidentale, sono le principali del mondo contemporaneo. All’interno della tradizione occidentale troviamo sia il Civil Law che il Common Law, però vi rientra anche l’esperienza dei paesi nordici e in parte l’esperienza dei diritti latinoamericani. Tra le altre tradizioni giuridiche alle quali dedicheremo un’attenzione decisamente minore ci saranno tradizioni del passato, come la Soviet Law (cioè la famiglia dei diritti socialisti) e ancora le tradizioni non europee come quella islamica, quella che si rifà al sud-est asiatico, quella che si rifà all’estremo oriente, come la tradizione biblica. Dei cenni saranno dedicati a tutti questi argomenti.

Questo lo faremo talvolta in maniera trasversale, cioè parlando delle fonti distingueremo le fonti divine che caratterizzano per esempio l’esperienza islamica rispetto alle fonti giurisprudenziali che caratterizzano invece i paesi di Common Law; quindi, una comparazione che utilizza un metodo che possiamo definire trasversale, cioè che guarda a certi istituti, quelli più lontani, e li tratta comparativamente tra loro.

Struttura del manuale

Il manuale segue invece la struttura tradizionale classica della comparazione, ovvero per famiglie: la prima parte è dedicata ai confini metodologici, poi si esordisce con l’esperienza di Civil Law, tradizione del diritto continentale europeo all’interno del quale si tratta anche la transizione giuridica che ha interessato e in parte continua ad interessare i paesi dell’est Europa. Poi si passa al Common Law, ripartito prima tra l’esperienza inglese e poi quella americana, poi si tratta del diritto dei paesi nordici, le esperienze scandinave e poi con un metodo particolare, delle altre esperienze (quella latino-americana, quella islamica, quella induista, quella cinese, etc.) viste dal punto di vista dell’occidentale, cioè le influenze che l’Occidente ha esercitato sulla trasformazione di queste tradizioni giuridiche originali.

Ad esempio, la tradizione giuridica cinese si basa sull’ideologia confuciana, quella è la radice storica originaria di quel modello di cultura e di cultura giuridica che poi diventa sistema di diritto; però nel corso della storia la tradizione confuciana ha subito influenze esterne, in particolare negli ultimi due secoli, quando la Cina si è aperta all’Occidente tra la fine dell’800 e il primo decennio del ‘900, mutuando stili giuridici di tipo europeo (in particolare ripresi dal modello tedesco). Successivamente si è impiantato un sistema di matrice marxista con la rivoluzione guidata da Mao Zedong, e poi di nuovo delle influenze che derivano da un’occidentalizzazione più recente che ha aperto la Cina ai mercati e quindi l’introduzione della proprietà privata, del contratto…un’idea diversa rispetto alla proprietà socialista e alla proprietà pubblica che fino a quel momento aveva caratterizzato quell’esperienza.

Quindi l’impostazione del manuale segue questo schema: si guarda quell’esperienza per il modo in cui si è trasformata nel corso della sua evoluzione storica, mediante anche le influenze subite dall’Occidente, dal colonialismo e dalle altre forme di influenza culturale e giuridica.

La parte sull’Inghilterra e gli Stati Uniti la farete sul libro perché dovete fare una lettura che ricostruisce quei sistemi secondo un ordine storico, perché il Common Law non nasce per volontà di una persona o di un evento particolare, ma è un ordinamento, un sistema di diritto che ha proprio una radice e un’evoluzione storica progressiva e quindi se non viene letto e costruito anche in quella chiave, la sua conoscenza diventa frammentaria e probabilmente minore. Le pagine da studiare dal libro sono dalla 247 alla 348.

Dimensioni dello studio del diritto

Dimensione terminologica

La prima questione da affrontare ha una valenza essenzialmente terminologica: sistemi giuridici comparati, diritto comparato...partiamo dalla definizione di questo aggettivo. Aprendo qualunque manuale poi leggerete che “comparazione” significa confronto, paragone. Comparare significa pertanto anche, per quanto riguarda il diritto, prendere in considerazione due o più fenomeni giuridici e dal loro confronto evidenziare quelle che sono le analogie e le differenze che intercorrono tra i fenomeni stessi; quindi confrontare per capire cos’è uguale e cosa cambia negli oggetti messi a confronto tra di loro, far emergere le somiglianze e le differenze tra queste realtà. In questo modo la comparazione giuridica consente agli studi del diritto di svilupparsi in una dimensione ulteriore rispetto a quelle che finora avete conosciuto o che potrete conoscere in futuro.

Dimensione del diritto positivo

La prima è sicuramente la dimensione del diritto positivo, ovvero la conoscenza della disciplina giuridica di una materia o di un istituto, la conoscenza delle regole. Queste regole, nella maggior parte dei casi, sono regole nazionali: voi studiate il codice civile, la Costituzione italiana, studierete il codice di procedura civile, il codice di procedura penale, etc. In alcuni casi si tratta di regole non nazionali, come avviene negli studi di diritto dell'Unione Europea, dove solo una minima parte è prodotta dal legislatore italiano perché la maggior parte della disciplina che riguarda l’ordinamento europeo proviene dagli organi dell’Unione Europea. Ma anche lì si lavora sul piano del diritto positivo, cioè delle regole poste e approvate da quel particolare ordinamento; stesso discorso se vi facessi l’esempio del diritto internazionale e il riferimento ai vari trattati. Quindi il primo profilo che tutti si studiano, che voi iniziate a studiare il primo anno con diritto privato e diritto costituzionale è il diritto positivo, ossia le regole esistenti della disciplina all’interno di un determinato ordinamento.

Dimensione storica

La seconda dimensione, la seconda prospettiva nella quale ci possiamo collocare è la prospettiva storica, ovvero non limitarci ad esaminare l’istituto o la materia per come essa è disciplinata qui e oggi, ma guardando anche all’evoluzione che quella disciplina ha avuto nel corso del tempo. Quindi: che origine ha la responsabilità contrattuale, la ritroviamo nel diritto romano? Com’era disciplinata nel diritto romano? Quanto del diritto romano è passato al diritto medievale ed è arrivato fino a noi? La prospettiva storica è fondamentale perché fa capire le modalità attraverso le quali un determinato ordinamento giuridico si è evoluto.

Per fare un esempio, potrete ricordare che nello studio del diritto costituzionale qualcuno vi avrà parlato della storia costituzionale italiana e quindi di cosa è successo prima del 1948, la fase dello Statuto Albertino, il periodo fascista, le costituzioni transitorie e poi le diverse fasi di attuazione della Costituzione italiana dal 1948 ai nostri giorni…e questo è fondamentale per capire oggi se quella costituzione ha dei problemi, se è ancora una costituzione efficace o se richiede, almeno in certi punti, possibilità di modifica che ne migliorino in qualche modo il contenuto e favoriscano le dinamiche istituzionali.

Dimensione teorica

La terza dimensione in prospettiva è la dimensione teorica, che voi studiate essenzialmente a filosofia del diritto e che più propriamente appartiene alla teoria generale del diritto, e che serve a capire il fondamento degli istituti, per quale ragione un istituto è nato, a che ci serve un istituto. Immagino che a filosofia del diritto qualcuno vi abbia parlato di Hobbes: Hobbes ha inventato l’idea di Stato, l’idea di sovranità. Lo Stato – per Hobbes – serve ad eliminare il conflitto, trasferendo l’autorità sovrana a un re, questi si pone al di sopra delle parti, mantiene l’ordine e garantisce che si preservi il contratto sociale. Quindi dà una giustificazione teorica delle ragioni per le quali quel particolare istituto giuridico dovrebbe essere istituito e dovrebbe funzionare. Ovviamente le risposte a queste domande ce le offrono i filosofi del diritto, anche delle epoche successive, come Kelsen o Montesquieu: ad esempio, quest’ultimo ci dice che lo Stato deve essere organizzato in base al principio della separazione dei poteri, e aggiunge che questo principio ripartendo la sovranità tra più organi che si controllano reciprocamente, impedisce ad uno di questi di diventare un tiranno e quindi di limitare i diritti di libertà; quindi c’è un Parlamento che controlla il governo, un governo che indirizza al parlamento e reciprocamente si auto limitano. Se uno di questi prendesse il sopravvento potrei avere la dittatura dell’esecutivo, la dittatura dell’organo parlamentare o un sistema nel quale il dominio è affidato ai giudici, e se il potere si concentra nelle mani di un solo soggetto o di un solo organo si tende a forme di tirannide, che limitano le libertà individuali.

Quindi la separazione dei poteri non è un principio fino a sé stesso, ma è un principio che sul piano teorico trova un fondamento nell’esigenza della garanzia dei diritti individuali che secondo Montesquieu erano diritti naturali, cioè diritti che non erano istituiti dallo Stato ma che lo Stato si limitava a riconoscere e garantire.

Dimensione comparata

La quarta prospettiva ovviamente è la prospettiva comparata che, come vi ho detto, ha come finalità quella di prendere due soggetti e io vi ho fatto l’esempio della responsabilità civile: se affronto questo argomento della prospettiva comparata arrivo a quale riflessione: guardando all’ordinamento europeo continentale il modello è quello di una clausola generale, perché quella è una clausola imposta da un legislatore sulla base di un metodo che assume un andamento deduttivo, quindi io poi da quella clausola generale mi dovrò ricondurre alle fattispecie concrete che in qualche modo creano dei danni che per colpa di qualcuno devono essere risarciti.

Se guardo al sistema inglese o americano non trovo clausole di questo genere, ma trovo un sistema molto diverso ossia il sistema degli illeciti o sistema dei torts, perché essendo quel sistema giuridico nato dall’attività delle corti di giustizia, le regole sono nate di volta in volta e caso per caso. C’era una prima fattispecie in cui il danno era provocato attraverso le armi e aveva provocato la morte del danneggiato, e questo è un caso tipico di torts. Poi sempre con le armi anziché uccidere si è provocato una ferita grave e quello è un altro torts, cioè ogni fattispecie concreta di illecito ha una sua regola casistica. Quindi abbiamo tante tipologie di torts e compararle significa mettere a confronto quel modello con il nostro, e capire – per esempio – qual è il più funzionale: se è più efficace il modello utilizzato in Francia, Italia o Germania oppure se è più efficace il modello utilizzato negli Stati Uniti o nel Regno Unito.

Ovviamente la comparazione può assumere due modalità, di solito concomitanti e convergenti tra loro:

• Si parla di comparazione sincronica quando il confronto viene sviluppato tra due elementi, tra due oggetti disciplinati in ordinamenti diversi tra loro ma contemporaneamente. Ad esempio il sistema dei torts oggi nel Regno Unito e in Italia, oppure la legge elettorale italiana a confronto con la legge elettorale tedesca o spagnola.
• Ma la comparazione può anche muoversi in una prospettiva che definiamo diacronica, ovvero che tiene conto dell’evoluzione che gli elementi che vengono comparati hanno avuto nel corso del tempo. Questo è estremamente utile perché posso capire – rimanendo nell’esempio della legge elettorale – se guardo all’esperienza italiana, io so che c’erano dei sistemi elettorali fin dal 1983, poi ne è stato introdotto un altro che è rimasto in vigore fino al 2005 che poi è stato cambiato e ne è stata fatta una legge dichiarata incostituzionale prima di entrare in vigore, e poi siamo arrivati al sistema attuale – il cosiddetto Rosatellum – approvato più recentemente. Quindi per pormi oggi il problema della legge elettorale in Italia a confronto con le altre devo vedere l’andamento di questa disciplina, almeno nel corso degli ultimi 20-30 anni e quindi ricorro alla comparazione diacronica che sviluppa l’evoluzione degli istituti.

Ovviamente la comparazione diacronica si avvicina molto alla storia del diritto, in cui gli storici comparatistico parlano anche del passato, di quello che c’era prima; però c’è una differenza di metodo e finalità tra l’analisi storica e l’analisi comparatistica in chiave diacronica: per lo storico è sufficiente la ricostruzione dell’istituto per il modo in cui si è evoluto, mentre per il comparatista la ricostruzione diacronica storica non è il fine come per lo storico, ma è il mezzo attraverso il quale io posso effettuare oggi una comparazione sincronica migliore, quindi è strumentale. E quindi nonostante l’assoluta vicinanza, c’è una diversità tra lo storico e il comparatista: lo storico guarda al passato per conoscere un fatto per come quel determinato evento (ad esempio, quali sono le cause della prima guerra mondiale), ma a me non interessa conoscere quali sono le cause della prima guerra mondiale, posso dirvi però che l’esito della prima guerra mondiale ha prodotto una serie di rivolgimenti nel costituzionalismo europeo che sono l’effetto di quel fatto storico (se non c’era la prima guerra mondiale, non ci sarebbero stati immediatamente dopo i diritti sociali introdotti dalla costituzione di Weimar nel 1919 che vengono studiati ancora oggi perché i diritti sociali sono una delle componenti delle costituzioni contemporanee, compresa la nostra). Quindi l’analisi storica e la comparazione diacronica, per noi comparatisti è strumentale alla composizione degli istituti per come oggi si sono evoluti e possono essere confrontati con altri di ordinamenti diversi; dobbiamo sempre arrivare al momento attuale.

Dimensione economica

Guardando poi alle novità più recenti, possiamo dire che c’è una quinta dimensione meno conosciuta delle altre quattro e che voi non avete ancora affrontato direttamente, per quanto l’insegnamento di economia politica sia il primo anno, e riguarda l’analisi economica del diritto. Quindi c’è la teoria del diritto, la storia del diritto, il diritto positivo, la comparazione…ma ormai si parla diffusamente anche di analisi economica del diritto, che può essere considerata come una quinta dimensione degli studi giuridici.

Anche se spesso sviluppata da economisti, una modalità di studio che è tipica soprattutto degli ordinamenti a struttura capitalistica matura o avanzata, come quello degli Stati Uniti: non è un caso che l’analisi economica del diritto come disciplina sia nata proprio a Chicago. L’analisi economica del diritto serve a svolgere delle valutazioni in termini di efficienza delle regole esistenti, quindi si prende in considerazione il diritto positivo o eventuali modifiche che vengono proposte allo stesso per capire se la disciplina esistente è valida, efficace e cioè produce dei risultati in termini di incremento della ricchezza complessiva del paese, oppure se ci sono dei deficit e può essere cambiata per ottenere quel medesimo risultato.

Quindi l’analisi economica è funzionale a comprendere qual è il costo in termini economici dell’adozione, dell’applicazione di una determinata disciplina giuridica. Una modalità di studio che oggi è diventata abbastanza generale e che viene praticata, voi forse sapete già che ogni progetto di legge prevede una valutazione economica da parte delle Camere: c’è allegata una relazione che spiega qual è l’impatto che determinerà, cosa si intende migliorare, etc. Esiste una struttura dell’ufficio parlamentare del bilancio che ha questa funzione come organo indipendente, quindi di valutare una legislazione per l’impatto che produce sul sistema economico e sul rendimento in termini di vantaggi e di risultati, e di quella legge o riforma legislativa possono in qualche misura determinare.