Appunti esame Diritto privato 2

Capitolo 2: Il matrimonio

Famiglia e matrimonio

Il matrimonio è un atto in quanto sia un negozio giuridico bilaterale, ma non un contratto in quanto non abbia contenuto patrimoniale. È un rapporto che produce effetti giuridici tra i coniugi. La famiglia costituisce un fenomeno sociale in continua evoluzione in relazione alle trasformazioni. Si pensi al tipo di famiglia che vigeva nel Ottocento incentrata sulla figura dell'uomo; soltanto con l’industrializzazione la famiglia patriarcale lascia spazio a quella nucleare. La Costituzione, nel riconoscere i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio, fa riferimento a un tipo di famiglia come realtà socievole mutevole. Il riconoscimento della famiglia come società naturale indica un limite all’ingerenza dello Stato, garantendo il rispetto delle sue dinamiche interne. L’art 29, nel riconoscere i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio, fa riferimento alla famiglia come società mutevole.

Il riferimento alla famiglia fondata sul matrimonio non esclude altre esperienze familiari. Con la Costituzione si assiste al riconoscimento della famiglia come formazione sociale tutelata in funzione dei diritti della persona. Il diritto riconosce lo spazio dell’autonomia delle persone e della vita privata familiare. L’intervento del diritto in ambito familiare è allo scopo di sostenere e proteggere i soggetti più deboli. In questo campo si collocano le recenti norme:

• La riforma della filiazione.
• Riconosce diritti e doveri alle coppie dello stesso sesso tramite la convivenza.

Matrimonio tra persone dello stesso sesso

Secondo la concezione tradizionale, il matrimonio è l’unione tra uomo e donna orientata alla procreazione; la diversità di sesso tra gli sposi non è espressamente indicata dal codice civile come condizione necessaria ma ne costituisce una condizione implicita in quanto persone dello stesso sesso non possono contrarre matrimonio e neppure ottenere la tradizione di quello celebrato all’estero. Attualmente la procreazione non è rappresentata più come finalità necessaria del matrimonio ma si lascia la libera scelta ai coniugi che può essere realizzata solo sulla base del consenso.

La Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea dispone che il diritto di sposarsi e il diritto di costruire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio; tale affermazione fa emergere il fatto che il diritto di sposarsi e di creare una famiglia debba essere garantito a tutti e non ci sia alcun riferimento alla differenza di sesso tra gli sposi, ma alcune leggi come la legge 29 in Italia implicitamente intende il matrimonio tra uomo e donna motivo per il quale non è consentito il matrimonio tra persone dello stesso sesso. Con la legge del 20 maggio numero 76 del 2016 viene riconosciuta la possibilità alle persone dello stesso sesso di unirsi tramite unioni civili garantendo il riconoscimento formale della loro unione.

Matrimonio civile: profilo storico

La concezione del matrimonio si forma nel solco del diritto romano e del diritto canonico:

• Diritto romano: il matrimonio costituisce un’unione fondata sulla libera volontà; l’esistenza del matrimonio dipende dal perdurare del consenso durante tutto lo svolgimento.
• Diritto canonico: prevede la concezione sacramentale del matrimonio; si tratta di un consenso iniziale che fonda uno status il quale una volta instaurato sfugge alla volontà dei coniugi che non possono farlo cessare. Il matrimonio per la Chiesa oltre ad essere un sacramento è anche un contratto consensuale che si perfeziona solo tramite lo scambio dei consensi tra gli sposi. Con il Concilio di Trento la Chiesa afferma la propria competenza esclusiva sulla materia matrimoniale.

Negli Stati protestanti, il matrimonio civile fu istituito come mezzo per tutelare le minoranze religiose. La Costituzione nel 91 proclamò che la legge matrimoniale sia solo un contratto civile. In Italia, col codice civile del 1865 venne istituito il matrimonio civile che divenne l’unica forma di matrimonio valido per i cittadini, ma la grande svolta la si ebbe con il Concordato Lateranense del 1929 con il quale il sistema matrimoniale divenne competenza mista, ovvero in parte civile e in parte ecclesiale. Questa evoluzione fu dovuta all’introduzione della legge sul divorzio e alla riforma del diritto di famiglia.

Sistema matrimoniale italiano

Tipi di formazione matrimoniale:

• Matrimonio civile.
• Matrimonio canonico trascritto (matrimonio concordatario).
• Matrimonio celebrato secondo i riti di altre confessioni religiose.

Il matrimonio civile è quello celebrato in Italia davanti all’ufficio di stato civile e quello celebrato all’estero secondo le forme stabilite; costituisce una garanzia per quanto riguarda il principio di uguaglianza per tutti i cittadini indipendentemente dal credo. Il matrimonio canonico trascritto è soggetto alle regole del diritto della Chiesa e relative alle forme della sua celebrazione, alle condizioni di ammissibilità e ai requisiti di validità.

Successivamente alla separazione tra Chiesa e Stato in materia matrimoniale nel 1984 ci furono dei nuovi accordi:

• Il riconoscimento civile del matrimonio canonico non è ammesso in tutti i casi in cui la celebrazione del matrimonio civile sarebbe vietata.
• La produzione di effetti civili è sempre subordinata alla volontà degli sposi che il matrimonio celebrato in veste ecclesiastica sia tale anche nell’ordine civile.
• L’efficacia civile delle sentenze ecclesiastiche di nullità dipende dalla volontà dei coniugi che debbano fare espressa richiesta alla corte d’appello.

Promessa di matrimonio

La promessa di matrimonio è una pratica sociale ormai in declino e si basa sull’applicazione del principio di libertà matrimoniale ovvero gli sposi sono liberi fino all’ultimo di decidere di sposarsi o meno ed è priva di effetti.

Obbligo di restituzione dei beni

La facoltà di chiedere la restituzione è connessa ad entrambi e non dipende dai motivi che hanno provocato la rottura. I presupposti sono:

• L’inadempimento della promessa ed il fatto che i doni fossero stati fatti a causa della promessa.
• L’esistenza di una promessa matrimoniale.

Obbligo di risarcimento dei danni

L’obbligo di risarcire i danni presuppone una promessa solenne che possiede alcuni requisiti sia di tipo formale che sostanziale. L’obbligo di risarcire i danni sorge solo se vi sia un rifiuto della promessa matrimoniale ingiustificato e si pone il problema di individuare l’incerto confine tra la rottura giustificata e non. Due sono i criteri:

• Si tratti di spese fatte e di obbligazioni assunte in ragione della promessa.
• Il danno sia risarcito entro il limite in cui le spese e le obbligazioni corrispondono alle condizioni delle parti.

La seduzione come promessa di matrimonio

La seduzione come promessa di matrimonio costituisce una figura illecita.

Il matrimonio civile

La formazione dell’atto matrimoniale si basa sul consenso da parte dei due sposi; al consenso si affianca la dichiarazione dell’ufficio di stato civile e il contenuto dell’atto è predeterminato dalla legge così come gli effetti del matrimonio. In dottrina prevale la concezione negoziale che vede nella volontà l’elemento costitutivo del matrimonio mentre l’ufficio di stato civile partecipa all’atto in funzione qualificatoria. Nella formulazione testuale dell’articolo 107 l’ufficiale di stato civile riceve il consenso da parte degli sposi che successivamente vengono uniti immediatamente in matrimonio.

Condizioni per contrarre matrimonio

Per contrarre matrimonio occorrono dei requisiti la cui assenza comprometterebbe l’impedimento. Gli impedimenti costituiscono un divieto di matrimonio e si distinguono in:

• Dispensabili: se sono suscettibili di essere rimossi con autorizzazione del tribunale.
• Non dispensabili: in caso contrario.

Requisiti:

• Aver raggiunto la maggiore età.
• Non siano interdetti per infermità mentale.
• Non siano legati ad un precedente vincolo matrimoniale o unione civile.
• Non vi siano vincoli parentali o di affinità o di adozione.
• Che non vi siano condanne per omicidio.
• Che la donna si risposi trascorsi 300 giorni dallo scioglimento/annullamento del matrimonio precedente.

Requisiti di età e matrimonio del minore

L’età matrimoniale ad oggi stabilita è la maggiore età ma con più di 16 anni il matrimonio può essere autorizzato dal tribunale per minorenni nel caso in cui sussistano gravi motivi e risultino maturità psico-fisica del minore. Il giudice dovrà valutare i rapporti esistenziali tra gli sposi e la stabilità.

Requisiti di capacità e matrimonio dell'interdetto

L’impedimento riguarda esclusivamente l’interdizione giudiziale e non quella legale. Anche la persona a cui è stato affidato un amministratore di sostegno può contrarre matrimonio a meno che non sia stato segnalato il divieto dal giudice; l’incapacità naturale non costituisce invece impedimenti ma è causa di annullamento del matrimonio.

Impedimenti di ordine pubblico

Invalidità assoluta:

• Interdizione per infermità di mente.
• Mancanza della libertà di stato.
• Incesto salvo i casi degli art 3 e 5.

Invalidità relativa:

• Età 18 anni.
• Lutto vedovile.
• Rapporti familiari.

Altre cause:

• Incapacità naturale.
• Vizi della volontà: violenza, timore, errore.
• Simulazione.
• Matrimonio omosessuale.

Divieto temporaneo di nuove nozze

Per evitare il conflitto tra diversa presunzione di paternità, la legge impedisce alla donna di contrarre nuove nozze se non siano trascorsi 300 giorni dallo scioglimento o annullamento di quello precedente. Il matrimonio però non vale quando è stato annullato per impotenza del marito o quando il divorzio è stato pronunciato per separazione protratta per oltre tre anni o per inconciliabilità.

Il matrimonio dei transessuali

La legge prevede che in seguito al mutamento di sesso possono ottenere la rettifica dell’atto di nascita; ottenuto tale documento, alla persona transessuale sono aperti tutti gli effetti del nuovo genere che gli permetterà di contrarre matrimonio con persona di sesso opposto la quale dovrà venire a conoscenza del cambiamento di sesso.

Il procedimento di formazione del matrimonio

Serve per portare a conoscenza i terzi dell’intenzione di sposarsi. La pubblicazione deve essere richiesta all’ufficiale di stato civile del Comune in cui uno degli sposi ha residenza, al luogo del comune di residenza degli sposi e deve durare almeno otto giorni. La richiesta deve essere fatta oralmente. L’ufficiale di stato civile può rifiutare la pubblicazione ogni volta in cui ritenga che manchino le condizioni prescritte. Una volta compiuta la pubblicazione, il matrimonio può essere celebrato non prima del quarto giorno successivo e la pubblicazione ne conserva la sua efficacia per 180 giorni trascorsi i quali potrà essere rinnovata. La pubblicazione può mancare in due casi:

• Per pericolo di vita di uno dei due sposi.
• In presenza di cause gravissime il tribunale autorizza l’omissione della pubblicazione.

Opposizioni

L’opposizione si ha in caso di impedimenti; in questo caso si aprirebbe un procedimento di formazione del vincolo con l’avvio di un procedimento davanti al tribunale del luogo dove le pubblicazioni sono state compiute. Legittimati a proporre opposizione sono: i genitori degli sposi, gli ascendenti e altri parenti di terzo grado, il tutore, curatore, il pubblico ministero.

La celebrazione

Generalmente ha luogo nella casa comunale davanti all’ufficio di stato civile al quale è stata fatta la richiesta di pubblicazione; eccezionalmente sarà l’ufficio di stato civile insieme al segretario comunale a recarsi nel luogo in cui si trovano gli sposi. Potrebbe inoltre esserci l’ostacolo da parte dell’ufficiale di stato civile che si rifiuti di celebrare il matrimonio per cause previste dalla legge e tale rifiuto deve essere motivato. La celebrazione avverrà nel giorno stabilito dalle parti con la presenza di due testimoni, in presenza di uno scambio di dichiarazioni che si vogliono prendere rispettivamente in marito e moglie e solo successivamente saranno uniti in matrimonio. Immediatamente dopo la celebrazione, l’ufficiale di stato civile è tenuto a redigere l’atto di matrimonio il cui contenuto è descritto nell’ordinamento di stato civile. Il certificato di matrimonio è un documento di secondo grado che ha la funzione di costituire la prova dell’avvenuto matrimonio.

La prova del matrimonio

È l’atto di matrimonio.

Il matrimonio per procura

Costituisce un’eccezione al principio di personalità del consenso ed è previsto soltanto in alcuni casi tassativamente indicati. Tale metodo è stato riconosciuto per la prima volta durante la prima guerra mondiale. Essa è consentita:

• In tempo di guerra ai militari e le persone che per ragioni di servizio si trovano a seguito delle forze armate.
• In ogni tempo quando uno degli sposi risiede all’estero e concorrono gravi motivi.

Il procuratore corrisponde alla figura di colui che riporta per conto di un altro soggetto una dichiarazione.

Il matrimonio del cittadino all’estero e dello straniero nello Stato

Il cittadino italiano può sposarsi all’estero con un altro cittadino senza che vi sia uno specifico collegamento con il luogo scelto per la celebrazione. Allo stesso modo lo straniero può fare la stessa cosa in Italia.

Il matrimonio del cittadino all’estero

Il cittadino italiano può celebrare all’estero il matrimonio con effetti civili nel nostro ordinamento e può essere celebrato nelle forme diplomatiche e consolari. La celebrazione può avvenire nelle forme previste dalla legge dello Stato estero ma il matrimonio all’estero è ammissibile soltanto se lo sposo possiede requisiti e le condizioni previste dalla legge italiana; inoltre devono essere fatte le pubblicazioni e poi le trascrizioni in Italia.

Il matrimonio dello straniero in Italia

Lo straniero che vuole sposarsi in Italia può farlo ma nella forma prevista dalla legge del luogo di celebrazione. Egli è soggetto alla sua legge nazionale per quel che riguarda i requisiti necessari ma è comunque soggetto ad alcune condizioni ritenute imprescindibili dalla legge italiana. Lo straniero deve inoltre presentare all’ufficio di stato civile una dichiarazione dell’autorità competente del proprio paese dalla quale risulti che nulla osta al matrimonio. Particolari problemi si pongono per il matrimonio del minore straniero. Il matrimonio al quale non segue l’effettiva convivenza non consente di ottenere il permesso di soggiorno.

Matrimonio concordato

Capitolo III: I rapporti personali tra i coniugi

I principi della riforma del diritto di famiglia del 1975

La riforma costituisce il momento di passaggio tra la famiglia intesa come istituzione alla famiglia intesa come formazione sociale. Venuta meno l’indissolubilità del matrimonio ed ammessa la separazione per fatti incolpevoli, la nuova disciplina dà voce agli individui che compongono il gruppo, alla donna ed ai figli minori. Si evidenzia il carattere privato delle relazioni familiari. Questa concezione privatistica della famiglia porta con sé la valorizzazione dell’autonomia nei rapporti personali e patrimoniali. Alla tutela della vita privata e familiare fanno riferimento:

• Art 8 della Convenzione Europea sui Diritti dell’Uomo.
• Art 7 della Carta di Nizza.

La nostra Corte Costituzionale ha evidenziato come l’articolo 2 tuteli l’integrità della sfera personale e la libertà di autodeterminarsi della vita privata. La tutela della famiglia va intesa come sostegno della responsabilità individuale e dei compiti familiari. Nel campo dei rapporti tra i coniugi si afferma la regola della piena uguaglianza formale:

• Art 143 → Con il matrimonio i coniugi acquistano e uguali diritti ed uguali doveri.
• Art 144 → I coniugi devono prendere in comune accordo le decisioni nell’interesse della famiglia.

Alla valorizzazione delle istanze individuali, dei coniugi e dei figli si affiancano in taluni casi, il riferimento all’interesse:

• Art 143 comma 2
• Art 181
• Art 186
• Art 192
• Art 193 comma 2

Ai bisogni:

• Art 143 → comma 3
• Art 167
• Art 168
• Art 178
• Art 193 comma 2
• Art 315 → Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico.
• Art 356 comma 2

Della famiglia indicati come preminenti nell’art 144. Esse possono essere intese come norme rivolte a valorizzare gli interessi comuni alla persona che partecipano al gruppo e che si attuano proprio nella comunicazione di vita che lega i singoli componenti. La visione trova l’esigenza di garantire la solidarietà.

L’evoluzione legislativa in tema di sessualità e procreazione

Il significato della riforma non può essere inteso se non in relazione agli interventi nel campo della sessualità e della procreazione in quello del lavoro e del welfare. Il riconoscimento della libertà ed autonomia delle persone nel campo della procreazione della famiglia segna il momento conclusivo di un processo storico. Nel 1971 la Corte Costituzionale dichiarava illegittima la norma che considerava l’aborto reato e la somministrazione di anticoncezionali. La legge 405 del 1975 rivolta ai consulti familiari mette a disposizione delle donne e delle famiglie gli strumenti per realizzare i progetti di procreazione responsabile. Con la sentenza 27 del 1975 la Corte Costituzionale amplia i casi di non punibilità dell’aborto volontario ogni volta in cui vi sia la necessità di tutelare la salute fisica e psichica della madre. La legge 194 del 1978 è rivolta alla tutela della vita umana fin dal suo inizio non è attuata in termini assoluti.