Appunti Esame di Diritto privato

Diritto privato

Il diritto è un sistema di norme, le quali sono rivolte a risolvere i conflitti di interessi tra i componenti della società, evitando l'uso della violenza fisica. Non c'è società senza norme giuridiche, senza organizzazione giuridica. L'elemento che distingue una pluralità di individui da una società è proprio che la seconda è regolata da norme giuridiche.

Diritto oggettivo e diritto soggettivo

Due sono le forme di diritto principali: il diritto oggettivo e il diritto soggettivo. Si parla del primo quando ci si riferisce al diritto commerciale, privato, civile. Quando invece si parla di diritti personali, assistenziali, si fa riferimento ai diritti soggettivi, cioè posizioni protette da un ordinamento giuridico. Il diritto oggettivo garantisce il diritto soggettivo.

Diritto pubblico e diritto privato

All'interno del diritto oggettivo si possono fare tante distinzioni. La prima è quella fra diritto pubblico e diritto privato. Il diritto pubblico è quella parte di diritto oggettivo che tutela gli interessi generali dello Stato o di enti ad esso direttamente collegati, come le regioni; il diritto privato invece si occupa di interessi dei singoli individui. Il diritto pubblico è diretto al perseguimento di interessi generali, della comunità.

Il rapporto di diritto pubblico è caratterizzato dalla presenza di un soggetto che gode di poteri autoritativi. Il potere di imporre ad altri una volontà unilaterale. Al contrario, il diritto privato si basa su parità di soggetti e il risultato giuridico normalmente consegue non a una manifestazione di volontà da parte di un potere, ma a un accordo fra parti. Un esempio di accordo privato è la compravendita di un terreno.

La distinzione tra diritto pubblico e privato è spesso incerta, al di là degli esempi eclatanti come la compravendita di un terreno per costruire una casa, oppure di un sindaco che deve espropriare lo stesso terreno per edificare un ospedale. I criteri di distinzione sono quelli già detti, ovvero che il diritto pubblico tutela gli interessi generali e quello privato tutela i singoli individui.

Nonostante questo, spesso si hanno incertezze riguardo la natura del rapporto in esame, tant'è vero che sono stati scritti migliaia di libri su tale questione senza che nessuno di questi sia venuto definitivamente a capo della questione. Il diritto non è una scienza esatta, come la matematica. Lo studio del diritto è problematico e i risultati non hanno valore assoluto, ma nella migliore delle ipotesi sono validi in un determinato contesto storico e geografico.

Variabilità del diritto

La distinzione tra diritto pubblico e privato, oltre ad essere incerta, è variabile. Oggi ad esempio il diritto di famiglia è pacificamente ritenuto una parte del diritto privato; durante il Ventennio Fascista invece il diritto di famiglia era ritenuto un diritto pubblico, in quanto la famiglia aveva compiti pubblici, era ritenuta l'ultimo ramo dello Stato. Questa concezione della famiglia è oggi superata, essendo ritenuta una struttura di tipo privata.

Perché si insiste tanto su una distinzione che fondamentalmente è variabile? Perché, in molte occasioni, dalla qualificazione in senso pubblico o privato di un determinato interesse, ne consegue l'applicazione di una disciplina piuttosto di un'altra. Basti pensare al rapporto tra un ente e il suo dipendente. Se il rapporto è di diritto pubblico sarà disciplinato in un certo modo, nel caso di diritto privato opera in modo diverso.

Distinzioni nel diritto privato

Nei secoli passati nel campo del diritto privato si facevano una pluralità indescrivibile di distinzioni, in parte funzionali all'applicazione di una disciplina piuttosto che di un’altra, in parte erano una tendenza culturale, molto diffusa tra i giuristi di diritto privato ovvero quella di classificare i concetti per renderli più chiari quasi sul modello di quanto avviene nelle scienze naturalistiche, basti pensare alle articolazioni che caratterizzano il mondo animale che vuole essere riportato anche nel modo di classificare norme e fenomeni giuridici. Le classificazioni nell'ambito del diritto privato hanno in realtà scarsa efficacia.

In caso di controversia fra soggetti privati si proporrà di applicare la giusta norma per dirimere la questione. Nel farlo si dovrà spesso distinguere bene il fatto perché magari merita una norma invece di un'altra. Spesso il conflitto per la giusta norma applicabile viene fatta dai soggetti coinvolti, come nel caso del C.I.D. quando avviene un incidente; qualora non venisse trovato un accordo, allora l'ordinamento giuridico metterà a disposizione del soggetto danneggiati dei rimedi che gli servano da tutela come il risarcimento del danno.

Norme giuridiche e non giuridiche

La norma stabilisce che l'interesse di debba prevalere su quello di sulla base di criteri di giustizia, di etica, di moralità. In un sistema sociale operano una molteplicità di norme morali, religiose, di educazione. Non di rado i contenuti di questi vari ordini normativi coincidono. Ad esempio la norma “Non rubare" si rinviene sia nelle norme di buona educazione, sia in quelle cristiane e sia soprattutto in quelle giuridiche. A volte alcune norme si riscontrano solo in uno di questi ordinamenti.

È importante distinguere se una norma è giuridica o non giuridica perché cambiano le conseguenze. È pressoché impossibile stabilire con assoluta certezza gli elementi che consentono di stabilire quando una norma è giuridica o extra giuridica. Tutte le norme hanno una sanzione in caso di violazione, ma solo l’ordinamento giuridico pone in essere dei meccanismi che impediscono la violazione della norma, che seppur non perfetti, certamente esistono.

Fonti delle norme

Dove si prendono le norme? Esistono diverse fonti di norme giuridiche e diversi modi per accedere ai testi in cui le norme giuridiche si traducono. Prima bisogna individuare la norma, poi bisogna dare senso alla norma e infine applicarla al caso concreto. In tutte queste applicazioni lo strumento fondamentale è il codice. Esso non contiene solo il Codice Civile, scritto nel 1942, ma anche la Costituzione, le Leggi Europee e le varie modifiche fatte nel corso degli anni.

Separazione dei poteri

Negli ordinamenti moderni, nelle teorie di organizzazione del potere sovrano che si sono sviluppate in Europa dal XIX Secolo in poi, si tende a una separazione piuttosto netta dei poteri sovrani. C'è un potere legislativo, il quale individua gli obiettivi dell'organizzazione collettiva e produce norme dirette a garantire la tutela di un interesse e il sacrificio di quelli confliggenti. C'è un potere esecutivo, definibile come amministrativo, che è il potere prevalentemente esercitato nell’organizzazione dello Stato e delle sue organizzazioni. C'è un potere giudiziario, rimesso a coloro che non fanno la legge, non individuano gli interessi da sacrificare e da proteggere, ma si limitano ad applicare la norma nelle controversie che possono insorgere.

È possibile infatti che la norma venga disattesa, cioè che il soggetto titolare dell'interesse tenuto a un determinato comportamento non tenga quel comportamento. A quel punto il soggetto il cui interesse è stato leso non può farsi giustizia da solo, e lì interviene la giustizia. Il titolare dell'interesse quindi si rivolgerà a un giudice, che applicherà la norma, che non è specifica ma astratta, e spetterà a egli dettare un comando che applichi la norma generale al caso specifico.

Norma giuridica

La norma è l'unità fondamentale del sistema giuridico. Ci sono norme di principio, che dettano gli ordinamenti fondamentali, e poi ci sono le norme regolatorie, che regolano tutti gli ambiti del sistema, e si chiamano regole. Tutte le norme, nel loro insieme, formano un complesso organizzato, sistematico. Questo insieme deve essere sempre razionale, o comunque razionalizzato; laddove una norma non sia logicamente coordinata col sistema, sarà l'interprete che dovrà ricondurla alla razionalità del sistema. La norma è la previsione generale del comportamento che una parte deve tenere per non infrangere l'interesse di un'altra parte, quindi è una sorta di fac-simile da applicare in ogni specifica eventualità. La trasposizione di questa norma astratta al singolo caso concreto è compito dell’interprete, che sia il giudice o che sia il semplice funzionario dell'amministrazione.

Si comprende come la comprensione e l'applicazione della norma non siano fatti del tutto automatici. È vero che spetta al legislatore il compito di stabilire quale interesse deve prevalere e quale soccombere ma, nell'applicazione della norma, non si segue una procedura meccanica; margini di ulteriore scelta sono rimessi inevitabilmente all'interprete e a chi comunque venga chiamato ad interpretare quella norma. Questo perché talvolta è la norma stessa che è formulata in maniera generica e quindi lascia a chi la applica ampio potere discrezionale. A volte questa indeterminatezza o equivocità della norma è un fatto patologico, non voluto, e questo è un tipico problema della democrazia; altre volte l'imprecisione non deriva da una svista o comunque dall'impossibilità di essere più precisi, ma deriva dalla volontà del legislatore di lasciare spazio all'interprete.

La discrezionalità del giudice sarà più o meno ristretta, a seconda della norma da applicare. Quindi in breve, la singola norma deve essere interpretata per poter essere applicata, e l’interpretazione deve essere sistematica. Ciò significa che la norma non va applicata solo con riguardo alle parole in essa contenute, ma anche in riferimento al contesto delle norme in cui quella specifica norma è collocata e anche in relazione ad altre norme collocate ad esempio in un altro corpo normativo, pur presente all'interno del sistema giuridico.

Storia del diritto

In Europa nel XVIII Secolo dominavano monarchie assolute. Il monarca non aveva limiti al suo potere, riassumeva in sé tutti e tre i poteri. Montesquieu fu il teorizzatore della teoria della separazione dei poteri dello Stato, cioè uno Stato per essere libero non poteva essere dominato da un potere assoluto ma doveva articolarsi in tre poteri: il potere legislativo (potere di individuare gli interessi e fare norme, tendenzialmente affidato al Parlamento), il potere esecutivo (tendenzialmente affidato al Governo) e il potere giudiziario (interpretazione della norma applicabile, tendenzialmente affidato alla Magistratura).

La storia del diritto privato si fa risalire all'Italia del XVIII Secolo. In realtà il diritto privato è molto più antico: si ritiene sia stata la prima forma di ordinamento giuridico delle comunità sociali: già nella preistoria gli uomini si erano dati regole da seguire per le relazioni fra loro, prima di riunirsi in società. Nato in Italia è il diritto privato moderno, così come oggi lo conosciamo. Nell'Europa del Settecento esistevano i monarchi assoluti e il diritto pubblico era caratterizzato dalla concentrazione di tutti i poteri dello Stato in mano al monarca.

Storicamente il monarca era espressione e garanzia della classe aristocratica ma, a partire dal Settecento, cominciò ad acquisire sempre maggiore forza la borghesia, una classe di imprenditori, i quali erano tenuti politicamente e socialmente in subordine rispetto alla nobiltà ma avevano raggiunto una considerevole forza economica e culturale. Perché lavoravano e guadagnavano, perché spesso sapevano leggere, scrivere e dare di conto, all'epoca cosa non scontata.

La borghesia diede vita all'Illuminismo, il cui elemento conduttore era la ragione, con cui si contrapponeva alla cultura clericale dominante nell'epoca e che sostanzialmente veniva diffusa dalla Chiesa, funzionale agli interessi della nobiltà. Il bersaglio della borghesia illuminista era proprio quest'ultima e il potere assoluto da essa espressa. La borghesia, forte dei successi economici conseguiti, pretendeva spazi politici, cioè spazi nell'individuazione delle norme, dell'ambito del potere amministrativo e giudiziario.

La borghesia è risultato delle grandi scoperte geografiche e nasce dallo spirito di imprenditoria dei mercanti che si impadronirono dei commerci e accumularono capitale, che fu fondamentale durante la Prima Rivoluzione Industriale. Questa classe quindi si formò attraverso la scena economica salvo poi lanciarsi nel potere politico, che ancora era appannaggio di una classe nobiliare culturalmente arretrata ed economicamente nulla. Proprio per questo mancavano norme che tutelavano gli scambi, i commerci, la vita vera.

Questo fu il punto di arrivo dell'Illuminismo che si batteva da un passaggio alla monarchia assoluta a una costituzionale, cioè una forma di governo in cui il sovrano rinunciava ad alcune sue prerogative, non riassumendo più in sé i tre poteri dello Stato, ma limitandosi ad esercitare una funzione formale, mettendo al suo posto un Governo, un Parlamento e soprattutto una Costituzione.

Il diritto è molto importante, poiché è una sorta di manuale di comportamento, a cui tutti possono riferirsi e in cui tutti possono conoscere le conseguenze di una loro determinata azione. La diffusione del diritto nell'Illuminismo fu chiaramente un volano per lo sviluppo dell'intera Europa del tempo. Senza certezza del diritto non c'è equilibrio e lo sviluppo è molto più lento. I primi ordinamenti giuridici borghesi lasciavano spazio all'accordo, alla liberalità degli scambi mentre ponevano norme riguardo al resto, come la rete del commercio, la concorrenza, e in generale riguardo alla sicurezza degli scambi.

Il Movimento Illuminista si sviluppò per tutto il Settecento ed ebbe peculiarità diverse nei vari Paesi; spesso tale ideologia si fuse con le aspirazioni nazionaliste, soprattutto nell'Europa Centrale, dove l'Impero Austroungarico era dominante. Gli illuministi cercarono di minare all'unità politica e sociale di quei territori. Il movimento dell'Unità di Italia fu conseguenza di questa strategia, dato che quasi tutta l'Italia Settentrionale era in mano agli Asburgo.

La riprova di questi rapidi cenni sta innanzitutto nella constatazione che laddove la borghesia andò al potere attraverso l'illuminismo e l'abbattimento dello Stato Assoluto, immediatamente fu promulgato un Codice Civile. Basti pensare alla situazione francese, in cui, dopo la fine della Rivoluzione nel 1789, passarono circa quindici anni e venne formulato il Codice Napoleonico, nel 1804. Le altre monarchie europee scelsero una via di mediazione in cui venne concessa una costituzione egualitaria dal monarca, trasformando però il suo Stato in una monarchia costituzionale, che vedeva esautorati i poteri regi.

Il Codice Civile Napoleonico era fondato innanzitutto sulla tutela della proprietà privata. Altro importante fondamento fu il contratto, in cui si ha un riconoscimento giuridico dei rapporti fra privati. In questa sua rudimentale concezione il contratto era più o meno sempre esistito ma questo riconoscimento dell'autonomia contrattuale dei privati non è sempre stato totale. Nel Codice Napoleonico la legge interferiva in minima parte sull'autonomia privata.

I successi militari di Napoleone favorirono l'espansione del Codice Napoleonico in tutta Europa. Nei primi decenni dell'Ottocento, tutti gli ordinamenti nazionali erano ripresi in larga parte dal Codice Napoleonico. In Italia la borghesia poté scegliere una strada diversa da quella scelta dai francesi. Infatti trovò un accordo con le vecchie classi nobiliari, in particolare con i Savoia, monarchi assoluti di un piccolo Stato dell'Italia Nord-Occidentale, che capirono che per eliminare le monarchie protette dagli Asburgo, quindi i Borboni, bisognava allearsi con la borghesia illuminista e quindi sbandierando l'idea nazionale italiana trovarono un accordo totale con borghesi e nobili. Fu un accordo chiaramente culturale, ma che fu conseguentemente anche economico e militare.

Carlo Alberto promulgò uno Statuto, il cosiddetto Statuto Albertino, cioè una sorta di Costituzione, che aveva molte differenze con quella odierna ma un'essenziale caratteristica: la tripartizione dei poteri.

Monarchia costituzionale e Stato di diritto

La nascita della Monarchia Costituzionale coincide con la nascita dello Stato di diritto, cioè uno Stato che si dà un diritto che egli stesso è tenuto a rispettare: la legge diventa uguale per tutti. Esiste una differenza sostanziale e formale tra Statuto Albertino e Costituzione Italiana: la nostra costituzione è detta rigida, ovvero è una Costituzione formata da norme tendenzialmente rigide cioè più difficili da cambiare di quanto non sia una legge ordinaria. Per cambiare una legge ordinaria basta un'altra legge; per cambiare la Costituzione ci vuole una legge costituzionale che viene introdotta richiedendo maggioranze particolarmente ampie e, soprattutto un referendum. Lo Statuto Albertino non era invece rigido, bastava una legge del Parlamento per cambiarlo, e questo fu il motivo della sua condanna. Nonostante questo, comunque, il Sovrano non contava nulla nella modifica dello Statuto.

Il diritto vigente sul nostro territorio è inoltre caratterizzato da una pluralità di regole, che concorrono a formare un unico ordinamento giuridico. Il concetto di ordinamento giuridico coincide con quello di diritto oggettivo. All'interno di una società, infatti, vige un sistema di norme che sono tra loro coordinate. La razionalità del sistema giuridico è il risultato di un insieme di norme che operano in modo coordinato per garantire l'ordine e la giustizia sociale.