Appunti di lezione di Diritto commerciale

Imprenditore

Imprenditore (art. 2082 c.c) = È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi.

Crisi d'impresa

Si ha crisi d'impresa quando viene meno il metodo economico e quindi i costi superano i ricavi. Non è sempre un evento negativo. Il legislatore ha sostituito la parola “fallimento” con “liquidazione giudiziale”.

Cause della crisi

• Caso fortuito: Evento naturale inevitabile.
• Dolosa preordinazione dell’imprenditore: L’imprenditore determina volontariamente lo stato di crisi per esempio per pagare meno i debitori.
• Industriali: L’attività produttiva (produzione troppo costosa o con scarsa domanda).
• Finanziarie: Indebitamento eccessivo dell’imprenditore; sono quelle più pericolose perché coinvolgono terze persone e si ha un problema di tutela di terzi.

Conseguenze della crisi

• Stato di crisi
• Stato di insolvenza: Più grave dello stato di crisi.

Rimedi alla crisi

Si utilizzano varie procedure, che si differenziano fra loro a seconda di vari criteri:

• Presupposto:
  • Soggettivo: riguarda il soggetto che può accedere alla procedura (alcune sono riservate agli imprenditori commerciali medio-grandi).
  • Oggettivo: per alcune procedure è sufficiente lo stato di crisi, per altre c’è bisogno dello stato di insolvenza.
• Finalità:
  • Liquidazione del patrimonio: avviene quando si vendono i beni dell’imprenditore e con il ricavato si soddisfano i creditori. Porta a una cessazione dell’attività d’impresa.
  • Continuazione/risanamento: si risanano i debiti e continua l’attività d’impresa. E’ la finalità prevalente perché è positiva per tutti. Per l’imprenditore perché non perde l’attività; per i creditori perché se si utilizza la liquidazione essi non sono soddisfatti totalmente (circa l’8%), con la continuazione invece si ristrutturano i debiti (per esempio cambiando la data di scadenza) e i creditori hanno più possibilità di ottenere una % di soddisfazione maggiore. È positiva anche per i dipendenti.
• Effetti: Nel momento in cui la crisi dell’impresa non si è manifestata ma è probabile, l’imprenditore ha il dovere di adottare tutti gli strumenti per la rilevazione tempestiva della crisi (art. 2086 c.c.). Una volta che la crisi inizia a manifestarsi, l’imprenditore deve mettere in atto la procedura di composizione negoziata della crisi (un accordo con i propri creditori) con l’ausilio di un esperto indipendente. In un secondo momento, se la composizione negoziata non funziona, interviene l’autorità pubblica che può essere di diverso tipo.

Intervento dell'autorità pubblica

Le procedure, in base al tipo di autorità pubblica che interviene, possono essere:

• Amministrative: La pubblica amministrazione interviene per la tutela degli interessi pubblici.
• Giudiziarie: Un giudice gestisce la procedura.
• Negoziate: Si basano su una sorta di negozio giuridico (accordo tra creditori e debitore), accordo che viene omologato da un’autorità giudiziaria.

Principi di tutela collettiva

I motivi per i quali si presuppone l’intervento dell’attività pubblica sono:

• Il fatto che in tutte le procedure si ha un vincolo sul patrimonio del debitore, esso non può utilizzare il patrimonio come vuole ma deve seguire determinati vincoli. Il debitore (imprenditore) perde la disponibilità dei propri beni.
• Divieto di azioni esecutive o cautelari individuali: il singolo creditore non può pignorare il bene dell’imprenditore perché la tutela dei creditori è collettiva, cioè tutti i creditori devono essere soddisfatti in un'unica procedura. (si fa per evitare che i vari creditori più pigri che non vengono a sapere subito che l’imprenditore è in crisi arrivino tardi, quando il patrimonio è già liquidato)

Principi della crisi d'impresa

La tutela collettiva risponde a vari principi:

• Principio dell’universalità (ART.2740 C.C.): Il debitore risponde ai debitori con tutti i suoi beni presenti e futuri.
• Principio del parcondicio creditorium (ART.2741 c.c.): Uguale trattamento di tutti i creditori. Vi sono crediti che però hanno determinate garanzie e hanno il diritto di essere soddisfatti per primi. Queste cause di prelazione sono:
  • Privileggi (es. crediti del fisco)
  • Ipoteca: garanzie reali su beni immobili
  • Pegno: ricade su beni mobili
• Principio di buona fede e correttezza (ART.4 c.c.): I creditori e debitori devono comportarsi con buona fede.

Altri principi procedurali

Gli altri principi non incidono sul comportamento delle parti, ma sul procedimento:

• Trattazione unitaria (ART 7 c.c.): Tutte le domande di accesso alle procedure devono essere trattate allo stesso modo.
• Principio di celerità (ART. 5 c.c. comma 4): Le procedure devono svolgersi nel minimo tempo possibile.

Storia del diritto delle crisi d'impresa

Nasce nel medioevo, le norme furono inserite su pressione della classe mercantile. Si dice quindi che ha un’origine storica mercantile. Negli anni queste leggi si applicavano solo ai debitori che erano imprenditori commerciali.

Nel 1942 nasce la legge fallimentare che aveva carattere afflittivo (sanzioni penali), alcune procedure già aperte in passato sono ancora oggi regolamentate da questa legge. Essa viene nel tempo modificata dalla Corte Costituzionale e dal Parlamento. Nel 2000 l’Unione Europea con un intervento tardivo stabilisce alcuni principi per una maggiore armonizzazione.

Si capisce così che in Italia bisogna superare la legge fallimentare. Nel 2019 con il decreto legge n.14 nasce il Codice della crisi d'impresa, che però entrerà in vigore solo il 15 luglio 2022, a causa di varie proroghe causate dalla crisi economica dovuta dalla pandemia.

Le finalità principali del Codice della crisi d’impresa sono quelle di anticipare il più possibile la rilevazione della crisi (in quanto prima si riconosce più è facile combatterla) e di preferire il risanamento alla liquidazione.

Art. 2086 c.c e Art. 3 Codice della crisi d'impresa

L’imprenditore di imprese collettive (società, associazioni) deve creare degli assetti per fare in modo che la crisi venga riscontrata tempestivamente. Sono delle norme di principio ma non ci dicono quali sono questi assetti. Ci dicono solo che gli assetti devono essere:

• Amministrativi: es. misure per tutela privacy. Procedimenti formali per lo svolgimento delle attività che interessano l’impresa collettiva.
• Contabili: I bilanci (infrannuali o d’esercizio).
• Organizzativi:
  • Organigramma: deve essere chiaro chi sono gli amministratori, i sindaci ecc.
  • Funzionigramma: devono essere chiare le funzioni che hanno i soggetti che partecipano alla governance dell’impresa.

Gli assetti devono essere adeguati alla natura e alle dimensioni dell’impresa.

Business placement role

Le scelte dell’organo amministrativo non sono sindacabili nel merito. Un altro strumento (novità introdotta dal Codice della Crisi) per rilevare tempestivamente la crisi è l’obbligo di allerta. Vi sono alcuni soggetti diversi dall’imprenditore che hanno l’obbligo di segnalare i campanelli d’allarme che rendono probabile lo stato di crisi. L’allerta può essere interna o esterna a seconda del soggetto obbligato:

• Interna: viene fatta dall’organo di controllo (collegio sindacale o sindaco unico). Questa si ha solo nelle imprese collettive perché quelle individuali non hanno l’organo di controllo. Dopo aver avvertito l’organo amministrativo, questo ha tempo 30 giorni per comunicare quello che intende fare. Es. riduzione capitale, trasformazione società ecc. I sindaci sono responsabili insieme all’organo amministrativo.
• È previsto un obbligo anche per le banche di informare gli organi di controllo di varie informazioni che potrebbero portare a una crisi.
• Esterna (ART.25 NO DIES nel Codice): I soggetti che sono tenuti all’allerta esterna sono Agenzia delle Entrate, INPS, INAIL. Questa riguarda tutti gli imprenditori, anche quelli individuali. Questi devono segnalare tutti i ritardi dei pagamenti dei tributi e contributi previdenziali. È più efficacie di quella interna.

Obbligo dell'imprenditore

È l’obbligo dell’imprenditore di attivare misure idonee per superare la crisi. In questo caso si può:

• Intraprendere una procedura di composizione negoziata (la favorita dal legislatore).
• Intraprendere altre procedure es. liquidazione giudiziale.
• Intraprendere un’operazione societaria (riduzione del capitale, fusione di società ecc).

La scelta tra queste procedure compete all’organo amministrativo (ART 120 bis Comma 1 del Codice della Crisi) ed è un potere inderogabile. Il codice della crisi all’ART 120 bis COMMA 4 dice che la revoca degli amministratori, in queste situazioni, può avvenire solo per giusta causa e con l’approvazione del tribunale. Deroga quindi quello che dice il Codice Civile, in quanto secondo quest’ultimo l’assemblea può revocare gli amministratori quando vuole e se non c’è giusta causa essi vengono risarciti.

Composizione negoziata

E’ una novità prevista dal nuovo codice. È una procedura volontaria, un accordo tra il debitore e i creditori con l’aiuto di un esperto indipendente. È una procedura rivolta al risanamento dell’impresa, durante la quale l’imprenditore conserva la gestione dell’impresa. Il soggetto legittimato ad avviare questa procedura è solo ed esclusivamente l’imprenditore. I presupposti:

• Soggettivo: imprenditore commerciale o agricolo (ART 12 comma 1 Codice Della Crisi).
• Oggettivo: squilibrio patrimoniale o economico – finanziario (es. eccedenza del passivo sull’attivo).

Questa procedura è fatta per una situazione di crisi embrionale, iniziale (stato di precrisi), è permesso al suo ricorso però anche in stato di crisi vera e propria o in stato di insolvenza. Questo stato deve essere tale per il quale ci sia una prospettiva di risanamento o continuità dell’impresa; la continuità può essere a sua volta diretta (viene fatto il risanamento dallo stesso imprenditore) oppure indiretta (l’azienda viene venduta a un terzo e con il ricavato si pagano i creditori).

Procedura della composizione negoziata

1. Presentare l’istanza su apposite piattaforme.
2. Nomina dell’esperto indipendente da parte di una commissione, scegliendolo tra soggetti iscritti a determinati elenchi presenti in Camera di commercio.
3. L’esperto accetta l’incarico.
4. Inizia la fase preliminare dove l’esperto valuta che ci siano delle prospettive di risanamento. Se ritiene che non ci siano lo comunica alla Camera di Commercio che fa cessare la procedura, in questo caso l’imprenditore può presentare una nuova istanza solo dopo un anno. Se l’esperto ritiene che le prospettive di risanamento siano probabili si passa alla fase successiva.
5. Fase di trattativa vera e propria tra il debitore (imprenditore) e i suoi creditori. Anche in questa fase l’esperto ha un ruolo importante nello stabilire i modi e i tempi delle trattative (limite massimo di durata 180 giorni che è il tempo entro il quale cessa l’incarico dell’esperto). Es. riunione telematica, incontri separati o collettivi ecc.

ART 16 comma 5: Le banche non possono revocare gli affidamenti bancari fatti agli imprenditori durante la composizione negoziata. Quando ci sono dei contratti che siano diventati troppo onerosi per le parti, l’esperto può invitarle a rideterminare il contenuto. Es. contratti in cui dei soggetti si sono impegnati a vendere e acquistare determinate materie prime, ma con il tempo (inflazione e cause esterne) il prezzo di queste materie prime aumenta.

Uno dei problemi che si pongono durante le trattative è l’adempimento dei contratti in corso di esecuzione, chiamati contratti pendenti. In questi casi le controparti (es. fornitori o banche) potrebbero interrompere l’esecuzione dei contratti una volta venuti a conoscenza dello stato di crisi dell’azienda. Questo può pregiudicare il risanamento e l’attività stessa dell’azienda, per questo motivo il legislatore applica le cosiddette misure protettive:

• Divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari.
• I creditori non possono acquisire nuovi diritti di prelazione (es. pegno o ipoteca).
• Divieto di aprire una liquidazione giudiziale fino alla conclusione delle trattative.
• I creditori non possono rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti, né chiederne la risoluzione né anticiparne la scadenza.
• Di solito quando la perdita è maggiore di 1/3 del capitale sociale l’imprenditore è costretto a ridurre quest’ultimo. In questi casi è possibile chiedere la sospensione degli obblighi di riduzione del capitale sociale per perdite e lo scioglimento della società per riduzione del capitale sociale sotto al minimo legale.

Queste misure protettive hanno un effetto provvisorio poiché sono assoggettate a una successiva conferma da parte del tribunale. Quindi l’imprenditore può presentare un ricorso al tribunale con il quale chiede la conferma di queste misure. Se il tribunale le conferma, deve stabilire una durata che va dai 30 ad un massimo di 120 giorni, prorogabili a 240.

Durante la composizione negoziata si possono fare varie cose tra cui:

• Finanziamenti prededucibili: Detti anche nuovi finanziamenti. Riguarda tutti i finanziamenti che sono concessi all’impresa che si trova già in precrisi, crisi o insolvenza e che consentono all’impresa di portare avanti l’attività. Nessuno vuole fare questi prestiti ma il legislatore dice che nel momento in cui l’imprenditore non riesca a risanare l’impresa, questi finanziamenti dovranno essere soddisfatti in assoluto per primi (concetto di prededucibilità). Ovviamente questi prestiti devono essere autorizzati dal tribunale. Le società spesso in stato di precrisi chiedono aiuto ai soci (per le società di capitali i soci non sono obbligati a prestare soldi poiché hanno responsabilità limitata). Nel caso in cui i soci accettano volontariamente di prestare dei soldi avranno diritto alla restituzione sempre con il concetto di prededucibilità.
• Trasferimento dell’azienda: Ipotesi in cui il risanamento può essere ottenuto solo con il trasferimento dell’azienda a un altro soggetto (acquirente) che pagherà un prezzo con il quale verranno soddisfatti i creditori. Viene chiamata continuità indiretta. I vantaggi sono il fatto che i dipendenti non vengono licenziati e che i fornitori vengono pagati. Anche il trasferimento deve essere accettato dal tribunale e possono essere trasferiti anche solo dei rami dell’azienda. La scelta dell’eventuale acquirente non ricade sull’imprenditore ma avviene in un processo competitivo. Un effetto del trasferimento è l’effetto purgatorio, cioè il nuovo acquirente viene liberato da tutti i debiti precedenti.

La composizione negoziata ha un termine fissato dall’esperto che è di 180 giorni, prorogabili con ulteriori 180 giorni. Si può concludere in 3 modi:

• Archiviazione: L’esperto la può chiedere in qualsiasi momento se non sussistono prospettive di risanamento. Non è chiaro se poi l’imprenditore può contestare questa valutazione (punto discusso).
• Accordo tra creditori e debitori: Esito migliore per tutti. Questo accordo può essere fatto in diversi modi:
  • Contratto finalizzato alla continuità aziendale (art. 23 comma 1): Può avere qualunque contenuto (es. dilazione di pagamento, riduzione/stralcio del debito). Non si ha l’applicazione dei parcondicio creditorium (non tutti i creditori devono prendere parte alla composizione negoziata).
  • Accordo sottoscritto dall’esperto: Contratto a contenuto libero, non ci sono grosse differenze con quello precedente.
  • Piano attestato di risanamento ecc.
• Dopo l’accordo, ci son una serie di misure premiali che vengono dati all’imprenditore (ART. 25 BIS) (es. riduzione degli interessi, concessione da parte dell’Agenzia Delle Entrate di una rateizzazione).
• Mancato accordo: Si apre la possibilità di altre procedure.

ART 25 del Codice: Parla della composizione negoziata per gruppi di società (più società legate da un rapporto e una società chiamata Holding che svolge attività di direzione e coordinamento). Il legislatore in questi casi dà la possibilità di nominare un unico esperto per tutte le imprese del gruppo.

Disposizioni comuni

Le disposizioni comuni sono alcune norme che riguardano in generale tutte le procedure.

• Relativa alla giurisdizione (riguarda il giudice ordinario). Il problema si pone quando l’attività aziendale è svolta in più stati. Insolvenza trasfrontaliera (il problema che si pone in essere è chi è il giudice che ha la giurisdizione?) Ci sono vari casi:
  • C’è una convenzione tra Italia e stato straniero (extra UE): È il caso più semplice perché basta seguire la convenzione fatta fra gli stati.