Appunti di diritto commerciale

Diritto commerciale – seconda parte (orale)

Le società di capitali

La differenza sostanziale con la società di persone è che l’elemento principale e centrale della società non è la persona ma cosa la persona apporta, ovvero i propri conferimenti.

Le tipologie di società di capitali sono: la SPA, la SAPA e le SRL, a queste si aggiungono le Società Cooperative (che possono assumere la forma di Spa o Srl a seconda delle loro dimensioni).

In queste categorie societarie, incontriamo nuovi e vecchi protagonisti:

• I soci possiedono sempre e comunque un ruolo centrale, anche se con una rilevanza diversa rispetto a quella che detengono nelle società di persone, soprattutto per quanto riguarda i loro interessi. L’intuito personale qui manca, ovvero la centralità, l’importanza individuale del socio, come già detto, non è importante quanto il suo capitale e di conseguenza sono meno rilevanti le proprie caratteristiche, i loro pensieri, le loro visioni etc.
• I creditori della società hanno come unica garanzia il patrimonio sociale. Risponde solo la società con il suo patrimonio.

Questo significa che agli occhi dei creditori, tutte le informazioni relative al patrimonio personale dei soci e le loro caratteristiche sono irrilevanti. Ci saranno molte più norme e regole che tutelano l’integrità del patrimonio della società.

• Un’altra categoria di soggetti è rappresentata dai potenziali soci. Ovvero chi ha intenzione di investire nella società, entrando a farne parte. La società ha una serie di obblighi formativi aggiuntivi da pubblicizzare all’esterno per chiunque volesse diventare socio, in modo che anche i terzi possano fare una valutazione di convenienza all’investimento in quella società.

Le società di capitali possiedono un'autonomia patrimoniale perfetta, e questo potrebbe portare i soci ad abusare di questo vantaggio. I soci infatti rischiano solo quello che apportano.

Questo impianto potrebbe dar vita ad abusi, ad esempio dando la possibilità di costituire una società di capitale costituita da pochissimo capitale, e siccome questa società per funzionare ha bisogno di apporti di capitale potrei decidere di finanziare prestando alla società il resto del capitale necessario. Questo significa però che il capitale della società costituito dai conferimenti è piccolissimo e che la società è debitrice, nei confronti dei prestiti.

Facendo così il rischio di impresa si trasferisce sui creditori sociali (coloro che concedono i prestiti), perché si incorre nel rischio che la società non riesca a coprire i suoi costi e che non abbia patrimonio sufficiente a soddisfare i creditori. Oltre a loro ci saranno anche i soci ad aspettare la restituzione dei propri conferimenti. I creditori sociali avranno come riferimento un patrimonio piccolissimo sul quale potersi soddisfare e per giunta dovranno suddividerlo per soddisfare tutti i creditori sociali e anche i soci che hanno fatto il finanziamento.

Per ovviare questo rischio, sono state disposte alcune regole che non si conoscevano prima:

• È istituito un livello minimo di capitale per costituire società di capitali. Per le SPA e le SAPA 50.000 euro e per le SRL 10.000 anche se sarà possibile costituire una SRL con capitale inferiore ma queste avranno caratteristiche particolari.
• Il capitale dovrà essere integralmente sottoscritto (impegnarsi in modo formale rigoroso ad apportare del capitale). Al momento della costituzione potrà essere versato solo il 25% di quanto ogni socio ha promesso e la restante parte verrà richiesta successivamente da parte degli amministratori. “Sottoscrivere” capitale significa impegnarsi in modo rigoroso ad apportare capitale in qualità di conferimento. Quando questo conferimento avviene sotto forma di denaro, dovrà essere integralmente sottoscritto, ma non sarà necessario il versamento integrale dell’importo promesso. Per dimostrare l’impegno del socio, al momento della sottoscrizione, si chiede di versare il 25% di quanto promesso. La restante parte verrà versata su richiesta degli amministratori. Se gli amministratori dovessero richiedere un finanziamento, per ottenere quella somma che il socio deve ancora versare, sarebbe un’operazione di cattiva amministrazione. Gli amministratori dovrebbero in primis sollecitare i soci che non hanno ancora conferito l’intera quota a versare, al fine di completare le operazioni.
• Sia durante che alla fine della vita della società, la restituzione di capitale ai soci, incontra alcuni vincoli: innanzitutto durante la vita della società non è precluso ridurre o aumentare il capitale, ma ciò va fatto tramite uno specifico procedimento. Durante la liquidazione la restituzione sarà possibile solo dopo aver soddisfatto tutti i creditori. Durante la vita della società, si cerca di mantenere un equilibrio tra patrimonio sociale e capitale sociale. Il patrimonio sociale si spera sia sempre maggiore del capitale sociale, ma nel caso in cui fosse inferiore questo andrà ad intaccare il capitale sociale in caso di copiose perdite. Se questa perdita supera un terzo del capitale sociale si deve intervenire con una soluzione da applicare per risanare la situazione.
• Si possono individuare potenziali conflitti anche tra soci gestori e soci risparmiatori, perché esiste una più netta separazione tra chi apporta e chi compie le operazioni di gestione. Esiste un apposito organo amministrativo, staccato dai soci e nominato da loro stessi, che ha compiti di controllo e gestione della società. I soci non sono coinvolti direttamente nella gestione. Le decisioni dell’organo sono prese tutte con metodo maggioritario (la metà più uno, i 2/3 etc), alcune decisioni possono essere prese anche se qualche socio non è d’accordo. Spesso accade che un singolo socio detiene la maggioranza dei voti, oppure ci sono situazioni in cui alcuni soci, di comune accordo, detengono come gruppo la maggioranza dei voti. Quindi può capitare che spesso un socio che ha una partecipazione piccola della società e non è d’accordo con altri soci, sarà costantemente in minoranza. Si è cercato di introdurre alcune regole per tutelare questa minoranza e garantire a tutti i soci di partecipare alle decisioni e alla gestione della società tramite l’organizzazione dell’organo di controllo.

Si analizza nello specifico la SPA che è il prototipo delle società di capitali, SRL avranno disciplina diversa ma correlata alla SPA.

La Spa

La sua disciplina è la più importante e ricca su cui si modellano le altre.

• Nelle SPA c’è solo una categoria di soci, a contrario delle SAPA dove l’amministrazione delle SAPA è affidata ai soci accomandatari. Nelle SPA questa è in mano all’organo di amministrazione.
• Il capitale delle SPA viene suddiviso in azioni (parti tutte uguali), a contrario delle SRL dove il capitale sarà diviso in quote che potranno essere diverse tra loro a seconda di quanto ha conferito il socio nella società.

Esistono diversi tipi di Spa, per cui si è cercato di differenziare la disciplina a seconda della struttura.

Spa che non fanno ricorso al mercato di capitale di rischio: chiuse, non si mettono sul mercato dei risparmiatori, per chiedere di conferire capitale.

Spa che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio: aperte. Tra queste possiamo individuare quelle quotate in mercati regolamentati (la borsa), e quelle che non sono quotate in mercati regolamentati. Quest’ultime hanno un numero di soci azionisti non inferiore a 200: la loro dimensione non consente la possibilità di redigere il bilancio abbreviato, oppure le loro azioni sono emesse o sottoscritte presso banche.

(Nel ‘74 si è creata la CONSOB, convenzione nazionale società e borsa), la quale ha come obiettivo la vigilanza e il controllo sulle società quotate e la sua funzione è tutelare gli investitori. La CONSOB, ha imposto tramite diversi regolamenti alcuni obblighi informativi, come quello di comunicare informazioni all’esterno per tutelare gli investitori.

Ciò viene fatto nel ‘98 con un testo “TUIF” (testo unico degli intermediari finanziari), per razionalizzare tutte le regole dedicate alle società quotate, agli intermediari finanziari etc.

L’ultima riforma societaria risale al 2004.

Spesso alle società aperte viene limitata l’autonomia statutaria, ovvero la possibilità di decidere qualcosa di diverso dalla norma standard, ciò è concesso alle società chiuse.

La Spa per le sue caratteristiche è una tipologia che ha avuto un discreto successo. Il legislatore con la riforma del 2004 ha ulteriormente incentivato questo “appeal” per le Spa tramite 2 nuovi strumenti che hanno diminuito ancora di più la responsabilità dei soci:

1. Spa unipersonali.
2. I patrimoni separati/destinati/dedicati.

La Spa unipersonale

La Spa unipersonale è caratterizzata da un solo socio, in passato ciò era già possibile ma secondo regole diverse:

• L’uni-personalità originaria, quando si costituisce con un solo socio (vietata fino al 1993).
• L’uni-personalità successiva, quando una società nata con più soci ad un certo punto si trova con un solo socio che andava a rispondere illimitatamente delle obbligazioni sociali.

Dal ‘93 è stata introdotta anche la Srl uni-personale.

Dal 2004 è possibile costituire una società con singolo socio e soprattutto nel caso in cui rimanesse un unico socio ad esso non incomberà l’intera responsabilità. Esistono degli obblighi di carattere patrimoniale e di carattere pubblicitario da dover rispettare:

• Carattere patrimoniale riguardano i conferimenti. L’unico socio di uni-personalità originaria deve conferire all’atto della costituzione i conferimenti in modo integrale, quindi dovrà versare tutto quello che si è impegnato ad apportare. In caso di unipersonalità successiva il socio dovrà completare questi versamenti entro 90 giorni.
• Carattere pubblicitario: gli adempimenti di carattere informativo che ci dicono che questa uni-personalità debba essere conosciuta dai terzi. Le generalità dell’unico socio devono essere iscritte nel registro delle imprese e anche in tutti gli atti delle società l’uni-personalità deve essere indicata.

Se il socio non adempie a questi obblighi, la società continuerà ad esistere, ma diventerà illimitatamente responsabile in modo sussidiario rispetto alla società delle obbligazioni che sono sorte, fino al momento in cui non avrà completato le azioni per adempiere ai suoi obblighi.

La Spa viene riconosciuta come tale nel momento in cui viene iscritta al registro delle imprese, ma prima che questo accada la società si sarà fatta capo di altre obbligazioni, svolte al fine della creazione della società. Dunque possono nascere delle obbligazioni che fanno a capo alla società prima che essa sia effettivamente riconosciuta. Il legislatore ha pensato di attribuire la responsabilità di queste operazioni non alla società (poiché mai nata per legge) ma ai soci che hanno dato il consenso a queste operazioni. In caso di società unipersonale, l’unico socio sarà responsabile illimitatamente di queste obbligazioni.

I patrimoni destinati, separati e dedicati

I patrimoni destinati/separati/dedicati, possono avere 2 situazioni diverse:

1. La società vuole realizzare un’operazione altamente rischiosa. Prima l’unica possibilità era quella di costituire un’altra società con l’obiettivo di svolgere quella determinata operazione mentre con il patrimonio distinto si può raggiungere questo risultato in modo molto più semplice. Tramite una delibera dell’organo amministrativo della società si individua parte del patrimonio di questa che viene formalmente destinato allo svolgimento di quella specifica operazione. In questo modo si opera tramite una separazione di quel pezzo di patrimonio da tutto il resto. Questo vuol dire che delle obbligazioni che affiorano da quell’affare risponderà solo e soltanto il patrimonio a lui destinato. La delibera dell’organo amministrativo deve essere seguita da un notaio che svolge un ruolo di controllo di tutta l’attività. Inoltre questa decisione deve essere pubblicata nel registro delle imprese. Da quel momento i creditori anteriori (creati fino a quel momento) hanno 60 giorni di tempo per opporsi all’operazione. Si possono istituire uno o più patrimoni destinati ma togliendo dal patrimonio sociale al massimo il 10% del patrimonio da dedicare alle operazioni. Dal punto di vista operativo tutti gli atti finalizzati tramite il capitale separato devono essere svolti menzionando il patrimonio separato, in modo tale che il vincolo di destinazione sia noto. Deve esserci una perfetta conoscenza dell’esistenza di questo patrimonio tramite il registro delle imprese. Nel momento in cui l’operazione viene conclusa, oppure diventa irrealizzabile, si dovrà stilare un rendiconto finanziario finale da apporre al registro delle imprese, e qualora ci siano dei creditori insoddisfatti essi potranno chiedere la liquidazione del patrimonio tramite un procedimento analogo a quello della liquidazione.
2. Finanziamento separato. Per situazioni che vedono investimenti molto onerosi, si chiede un finanziamento ad un terzo e la società andrà a destinarlo solo alla gestione di quell’affare mantenendolo separato dal patrimonio. Questo metodo risponde all’esigenza di realizzare operazioni tramite investimenti ingenti. Prima dell’introduzione di questo strumento si chiedeva un finanziamento dall’esterno, che dato l’ammontare della richiesta, richiedeva delle fonti di garanzia.

La società si trovava costretta ad impegnare dei beni sociali rischiando di perderli, o se non era in grado di disporre di elementi da dare in garanzia, i finanziatori potevano chiedere garanzie direttamente ai soci, mettendo a rischio il loro patrimonio personale.

Questo finanziamento prevede la stipula di un contratto tra società e un terzo, dove la società si impegna a destinare quel finanziamento solo e soltanto per portare a termine quell’operazione. Questo verrà rimborsato con i proventi di quell’affare. Il finanziatore avrà come sorta di garanzia che tutti i proventi che deriveranno da quell’affare soddisferanno le sue ragioni di credito. Anche in questo caso non si potrà aggredire il resto del patrimonio sociale, ma si potrà soddisfare solo sul patrimonio che si formerà da quell’operazione.

La costituzione delle SPA

La costituzione si articola in 2 fasi:

1. Stipula dell’atto costitutivo.
2. Iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese.

Solo al termine della seconda fase la società esiste.

La stipula

Contratto o atto unilaterale a seconda della società. Può avvenire in 2 modalità diverse:

Costituzione simultanea: (veloce) i soci stipulano l’atto e sottoscrivono l’intero capitale, i soci hanno già la possibilità di impegnarsi per mettere tutto il capitale che serve. Il tetto minimo di capitale è 50.000 euro. I soci redigono l’atto costitutivo e si impegnano formalmente ad apportare il capitale della società.

Costituzione per pubblica sottoscrizione: (lenta) è più lunga perché si articola in più fasi.

1. Fase dell’idea di costituire una società con una certa linea, questa è pensata dai promotori che redigono un programma nel quale si indicano i tratti essenziali di una società, l’oggetto sociale, il capitale di indicativo, una bozza degli elementi minimi per la Spa e indicano un termine entro cui si vuole arrivare a stipulare l’atto costitutivo. Questo progetto, con firme autenticate, viene depositato presso un notaio e reso pubblico: il notaio si preoccupa di pubblicare questo programma.
2. Fase delle sottoscrizioni che chiunque può fare, tutti possono sottoscrivere un pezzo di capitale apportando quello che ritiene più consono ai propri interessi. È un impegno formale e deve essere sottoscritto con atto pubblico o scrittura privata autenticata e all’atto della sottoscrizione il soggetto apporterà il conferimento. Finito il termine di massimo 1 mese, indicato per la sottoscrizione, si fa il punto della situazione e si controlla il capitale accumulato decidendo se portare avanti il progetto e dar vita alla società. Se dovesse scadere il termine e il soggetto non ha effettuato il versamento allora i promotori possono scegliere se scioglierlo dall’obbligo o procedere giudizialmente per obbligarlo a compiere l’impegno che si era preso.
3. Fase dell’assemblea dei sottoscrittori in cui tutti i soggetti che hanno sottoscritto si riuniranno in un’assemblea che sarà valida se i presenti rappresentano almeno la metà del capitale sociale. Le delibere verranno prese con maggioranza per teste (dei presenti) e l’assemblea creerà l’atto costitutivo.

Qui domina il principio maggioritario, a parte per le modifiche di elementi del programma che richiedono l’unanimità.

Questa fase si articola in un periodo molto più lungo e possono sorgere dei dubbi sulle operazioni svolte durante il periodo di formazione (prima che l’atto costitutivo venga iscritto nel registro). Emerge l’importanza dei promotori che avranno un importante responsabilità e tanti benefici.

Le responsabilità consistono nell’essere responsabili verso i terzi per la veridicità sul progetto e verso i possibili investitori per l’esistenza del valore dei conferimenti.

Inoltre si è responsabili di tutte le obbligazioni che si formano prima della sottoscrizione al registro delle imprese. Sono responsabili anche coloro che hanno realizzato quelle operazioni, e anche tutti