Appunti di istituzioni di diritto romano

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A Roma il processo precede il diritto sostanziale, il cui diritto si sviluppa come diritto casistico-giurisprudenziale; diviene codicistico-legislativo nell’ultima parte della sua storia. Nel sistema casistico-giurisprudenziale la produzione del diritto è affidata anche agli interpreti, ai giurisperiti in relazione alla applicazione del diritto nella soluzione dei casi concreti; invece nel sistema codicistico-legislativo il diritto si identifica principalmente nella legge generale e astratta, e il diritto viene racchiuso nel codex come prodotto dal legislatore, gli interpreti sono chiamati solo alla sua applicazione.

Il diritto romano si sviluppa nella prassi dei magistrati giurisdicenti e grazie ai giuristi, i quali diedero un’impronta razionale e sistematica al diritto romano, creando la scienza del diritto.

Le soluzioni dei casi si stratificano e vengono seguite, nella misura in cui ritenute valide, dal magistrato successivo. La giurisprudenza dottrinale dà una sistemazione scientifica a tale diritto.

Viene studiato ancor oggi in quanto fu il primo diritto ad essere concepito per la prima volta come una scienza, caratterizzata dall’autonomia dagli altri fenomeni scientifici, politica, etica, e dalla scientificità, ossia dal metodo.

La sistematizzazione deriva dalle categorie scientifiche greche, grazie al metodo scientifico di Platone e Aristotele, per mezzo dei quali viene creata una scienza iuris.

La creazione della scienza iuris non risponde ad esigenze meramente teoriche, ma nasce dalla necessità di assicurare i valori che sottendono alla tradizione giuridica occidentale: la certezza del diritto, in primo luogo, fonte di eguaglianza e giustizia.

Il diritto è, in virtù della sua autonomia scientifica, in parte sottratto al suo contesto storico specifico, a cui è indubbiamente legato. La componente mutevole del diritto, adattato al contesto storico contingente, è affiancata dalla componente autonoma dello stesso, da un suo statuto scientifico slegato dal contesto che gli permette di verificare anche la legittimità delle soluzioni giuridiche contingenti.

Le categorie giuridiche dei romani sono tramandate all’oggi, rivelatesi funzionali alla soluzione delle problematiche giuridiche. Esse sono la grammatica fondamentale del diritto (P. Grossi), la grammatica fondamentale d'azione del giurista.

Il diritto romano costituisce il fondamento del diritto europeo, categorie, principi e regole modello costituiscono il nucleo comune del diritto europeo (the common core of European law). L’UE si pone l’obiettivo di armonizzazione del diritto europeo con l’individuazione di elementi comuni, ma anche costruendo nuove discipline relative al nostro momento storico che non appiattiscano le differenze.

Ordinamento pluralistico e multilivello, osmosi degli ordinamenti.

Categorie giuridiche romane vanno storicizzate, in quanto risentono del contesto in cui si trovano. La categoria astratta deve essere applicata al contesto per poter fornire una soluzione giuridica (storicizzazione).

Studiare il passato per comprendere il presente.

12/03

Periodo storico dell’impero romano: fondazione di Roma 700 a.C. - morte di Giustiniano 500 d.C.

Categorie giuridiche: nascita, funzione, interessi tutelati o bilanciamento di interessi contrastanti.

Metodi dei giuristi, comparare gli ordinamenti e verificare se i contrasti sono sanabili o insanabili, apparenti o effettivi.

Clausola generale, art. 2043, responsabilità generale.

Esistono sistemi giuridici che prevedono il sistema di tipicità degli atti illeciti che possono dar luogo a responsabilità extracontrattuale (torts), responsabilità specifica che per mezzo delle clausole generali di interpretazioni è stata estesa rispetto a ulteriori atti fonte di responsabilità; operazione inversa rispetto all’ordinamento italiano, nel quale la responsabilità è andata restringendosi per mezzo di ulteriori requisiti giurisprudenziali: omogeneità giurisprudenziale, della prassi interpretativa.

Seculis et etatibus, diritto romano creato nato dalla prassi, evolutiva, la quale si è dimostrata efficace. Gli istituti sono sopravvissuti alla selezione naturale nel cui ambito trionfano le regole più efficaci.

Lo strumento d’azione del giurista sono le categorie, contenute nel codice. Le leggi sono frutto di un legislatore pro tempore, contesto storico superato dalle categorie.

Sistema di produzione accentrata del diritto/attività parzialmente creativa della giurisprudenza.

Le ragioni che giustificano oggi il diritto romano

L’essenziale storicità del fenomeno giuridico. Il diritto oggi è molto più complesso rispetto ai primi del 900 (diritto nazionale, codicistico), in quanto dopo la fine della seconda guerra mondiale è entrata in vigore la costituzione, e con essa l’obbligo di interpretazione costituzionalmente conforme. Grava su di essi anche l’obbligo di interpretazione conforme al diritto UE. Fenomeno di sovranazionalizzazione del diritto.

Il diritto è storia, Riccardo Orestano: vi è connaturata la storicità, la capacità di adattamento al contesto e pertanto il giurista deve avere una sensibilità storica per dare soluzioni corrette, vagliando la funzionalità nell’oggi della ratio di ieri.

Determinante ruolo svolto nella formazione e sviluppo della Western Legal Tradition nella duplice forma del civil law e del common law. L’impero romano, immenso nel tempo e nello spazio, comportò l’applicazione di regole e modelli giuridici comuni in tutti i paesi influenzati dalla cultura romana (koinè). Anche quando politicamente finisce l’impero, il diritto romano sopravvive e venne applicato fino al 1800 come diritto vigente, insieme agli iura nova.

Determinante ruolo nella formazione del diritto comune europeo e, dunque, dell’identità giuridica europea. Codice civile europeo, abbandonato per la difficoltà; ricognizione dei principi e modelli comuni nell’UE e sulla base di questi creare dal basso un diritto comune, con anche regole nuove in armonia con il substrato che ne costituisce il presupposto, il common core of European law. I modelli comuni permettono di considerare le differenze tra i vari ordinamenti europei nella loro effettiva portata.

Diritto e storia

Il giurista deve possedere e coltivare una profonda sensibilità storica, intesa come capacità di comprensione delle principali dinamiche di creazione, sviluppo e trasformazione dei fenomeni giuridici in relazione ai diversi e multiformi contesti storici in cui si radicano.

Significati di diritto romano

Orestano precisava che vi sono almeno cinque significati del diritto romano che non possono essere ricondotti ad unità:

• Diritto romano dei romani, convenzionalmente quello che si svolge dalle origini (VIII sec. a.C.) alla compilazione giustinianea (VI sec. d.C.).
• Tradizione romanistica, storia del diritto romano che va dalla fine dell’impero sino ai giorni nostri, storia dello studio e dell’applicazione del diritto romano, che ha condizionato la creazione dei diritti nazionali dell’800.
• Diritto comune europeo, koinè tra i vari paesi europei.
• Pandettistica, legata alla visione moderna del diritto dogmatico. Scuola tedesca affermata nella seconda metà del XIX e prende il nome dal Digesto o Pandette, tra uno studio giuridico che prende le basi dal diritto romano che diviene il presupposto del codice tedesco del 1901. Le codificazioni sono il prodotto della Riv. Francese che porta il primato della legge, fonte di eguaglianza tra i cittadini. Il codice diventa lo strumento dello Stato per realizzare una forma di accentramento della produzione del diritto, in cui gli interpreti sono solo la bocca della legge. Ciò deve garantire l’uniformità. La codificazione francese si espande in Europa, sebbene in Germania si afferma la scuola storica del diritto, di Federico Von Savigny, che si contrappone alla concezione positivistica, per essere espressione dello spirito del popolo, il quale richiama all’idea della tradizione giuridica, secondo la quale il diritto posto dal legislatore, deve inserirsi in una tradizione che costituisce anche limite all’attività del legislatore. L’attività pandettistica verte nella creazione del codice da parte della scienza del diritto, affidato a Windscheid che creò un sistema di categorie e concetti trasfusi nel c.c. tedesco, che divenne nel 1900 il modello di tutti gli altri codici. Codice civile del 1865 e del 1942 figli dei due codici francese napoleonico e tedesco. Nel codice civile tedesco sono elencate tutte le categorie tecniche del diritto privato. Il c.c. su modello tedesco è il punto di arrivo della tradizione romanistica e punto di partenza della storia giuridica recente, frutto della portata della tradizione romanistica.
• Romanistica, studio del diritto romano dei romani.

Valore paradigmatico nel mondo della tradizione giuridica occidentale ispirata al diritto romano.

Schiavone: "da un lato, l'idea greca di fondare lo spazio pubblico su un'architettura costituzionale espressione del primato dell'assemblea e dell’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge… Dall'altro, la vocazione romana a catturare la nuda vita - sotto l'aspetto delle relazioni fra persone private - entro i protocolli e i parametri di procedure verificabili e disciplinanti, in un reticolo di misure e di formalismi concettuali oggetto di una conoscenza peculiare, a statuto forte - la scienza giuridica - concepita come un'analitica del potere e della sua normalizzazione razionale. La parabola del pensiero giuridico antico ci mette dunque di fronte a un fenomeno di lunghissima durata e di portata tendenzialmente universale. Un sapere senza incanti, duro e difficile, in ogni epoca direttamente accessibile soltanto a una cerchia ristretta di specialisti, è riuscita a segnare il nostro senso comune, si è depositato in strati profondi di mentalità estesa e condivise, dall'ultimo universo medievale […] sino all'epoca della Rivoluzione americana e di quella francese, al trionfo del capitalismo e borghese, per arrivare poi almeno lambire gli anni centrali del 900. […] Uno strato tenacissimo di concetti e di pratiche che avrebbero raggiunto quei laboratori politici istituzionali dei cui prodotti non noi siamo i diretti eredi”.

La condizione della scienza giuridica europea

C. Schmitt, 1996: “in tutta Europa - anche nel diritto comune dei paesi che non hanno recepito il diritto romano nel proprio diritto - innumerevoli influenti autori, con titoli o denominazioni quali "diritto di natura", "diritto razionale", ius gentium e "teoria generale del diritto", hanno inserito con un lavoro di secoli forme concettuali del diritto romano nella scienza giuridica di ogni paese, producendo in tal modo l'inventario di concetti fissi tradotti in ogni lingua europea. Con il lavoro dei giuristi di tutti i popoli europei il diritto romano è diventato un vocabolario comune, la lingua della comunità della scienza giuridica, il modello riconosciuto del lavoro concettuale e giuridico e, in tal modo, un common law concettuale e spirituale europeo, senza il quale non sarebbe neppure teoricamente possibile una comprensione fra i giuristi delle diverse nazioni. L'edificio culturale qui eretto dallo spirito europeo poggia su tale base comune, prodotta da una comune scienza del diritto europea […] Il processo infinitamente vario e ricco di conseguenze della cosiddetta recezione del diritto romano, operante sino ai giorni nostri in ogni ambito della vita culturale, già da solo ci autorizzerebbe a parlare ancora oggi di una scienza del diritto europea”.

Processo romano

Processo: legis actiones; processo formulare; processo della cognitio extra ordinem.

Legis actiones: diritto arcaico, formalismo, religione, diritto intriso con i valori religiosi.

Processo formulare: espansione transmarina di Roma, creazione dell’impero, creazione di un diritto più evoluto, sganciato dalla religione per agganciarsi all’economia; nascita delle categorie giuridiche, attività dei magistrati dotati di jurisdictio, diritto casistico-giurisprudenziale; attività dei magistrati guidata e sistematizzata dai giuristi romani, dalla giurisprudenza dottrinale che trasforma le prassi interpretative in un sistema giuridico scientifico basato ora sulle categorie giuridiche create dai giuristi ora dalla prassi dei magistrati.

Cognitiones extra ordinem, diversi tipi di processo affermatisi in età imperiale, nel principato e consolidatisi nel dominato, processo basato su una modalità accentrata di produzione del diritto, creato dal principe e poi dall’imperatore. I magistrati, funzionari imperiali non più eletti dal popolo, si limiteranno ad applicare il diritto creato dal legislatore e raccolto nei primi codici ufficiali.

Le soluzioni nuove sono create in età tardo-repubblicana e nel principato, per essere consolidate nel dominato e tramandate ai posteri.

Periodizzazione sotto il profilo costituzionale (regnum, libera res publica, principato e dominato); periodizzazione sotto il profilo privatistico, che tiene conto del sistema di evoluzione del diritto privato:

• Periodo arcaico, fondazione di Roma fino al III sec. a.C., data caratterizzata dal processo di laicizzazione del diritto romano, che diventa un fenomeno laico e aperto ai traffici commerciali e ai rapporti con le altre comunità - espansione transmarina di romana - nascita del processo formulare.
• Fase pre-classica, fino al 27 a.C., nascita del Principato.
• Fase classica, età del Principato, fino al 284 d.C., nasce il dominato.
• Fase post-classica, età del Dominato fino alla morte di Giustiniano, fine dell’impero romano.

La fase classica è caratterizzata dall’attività dei giuristi che trasformano in scienza il diritto romano. Attività scientifica della giurisprudenza ed elaborazione delle categorie giuridiche. La fase post-classica non elaborerà nulla di nuovo, ma tramanderà per mezzo del Digesta, che contiene la storia della giurisprudenza classica, il diritto romano al medioevo. Il giurista viene sostituito dal pratico; il diritto creato dal legislatore, l’imperatore.

Il processo formulare nasce nel III sec. a.C. dalla prassi dell’attività dei magistrati a cui era affidata la iurisdictio.

Il antico processo per legis actiones è caratterizzato dall’estremo formalismo, il processo risentì della civiltà ancora rudimentale, anche sotto il profilo giuridico. Tale processo è caratterizzato dalla pronuncia di verba (formule linguistiche) e dalla realizzazione di gesta (atti formali); dalla formalizzazione della realtà, prima forma di giuridificazione, Schiavone; attività dei testimoni di attestazione della realtà dei fatti.

Connessione al fenomeno religioso, il quale arricchiva e appesantiva l’aspetto del formalismo e della ritualità.

Le legis actiones prevedono un fascio di procedure, cinque, alcune di natura dichiarativa, altre esecutiva. Le prime erano azioni che tendevano all’accertamento di situazioni giuridiche controverse; le seconde erano azioni che tendevano a dare esecuzione, coattiva, a situazioni che erano state oggetto di accertamento o ritenute tali, certe, dall’ordinamento giuridico.

Processo distinto dalla fase in iure e fase apud iudicem:

La fase in iure si realizza prima davanti al rex e poi davanti i magistrati in età repubblicana, è la fase in cui la questione controversa veniva impostata tecnicamente, venivano definiti i termini della stessa e veniva enunciato e determinato, creato il principio di diritto che doveva risolvere la controversia (iurisdictio). La giurisdizione oggi esclude il potere di creare il diritto, ma quello di enunciare il diritto applicabile alla fattispecie concreta.

La fase apud iudicem, nella quale il giudice decideva la questione nel merito con il potere della iudicatio, il potere di decidere nel merito con il principio di diritto enunciato nella fase in iure.

La bipartizione del processo nasce dopo una primissima fase in cui il processo si svolgeva interamente davanti al rex.

17/03

Nel sistema casistico-giurisprudenziale i magistrati, dopo il rex, creavano il diritto: processo prius rispetto al diritto sostanziale.

Ormai anche in ordine alla previsioni di situazioni giuridiche soggettive bisogna guardare all’interpretazione giurisprudenziale in luogo dell’astrazione codicistica: crisi della codificazione.

Legis actiones, lex rimanda al concetto di pronuncia e rituale di verba e gesta, al formalismo che garantisce la certezza del diritto.

Processo riservato esclusivamente ai cives romani, scontato all’inizio in quanto Roma era una piccola comunità, ma rimase così anche nella prima espansione.

Bipartizione strutturale del processo, il processo era effettivamente a due parti distinte, in quanto affidate a due soggetti distinti, rex prima e magistrati poi e giudici privati.

Bipartizione funzionale, fase istruttoria e fase di decisione nella cognitio extra ordinem affidata ad un unico soggetto e la distinzione riguarderà soltanto il tipo di attività da svolgere.

Tutti i sistemi che prevedono una forma di garanzia nell’esercizio dell’attività giurisdizionale prevedono una separazione tra chi crea, fase in iure, e chi applica il diritto, fase apud iudicem.

I magistrati, pretori, emanavano all’inizio dell’anno di carica un editto, previsione generale in cui erano stabiliti tutti i rimedi che avrebbero utilizzato nei casi concreti su richiesta del cittadino durante l’anno.

Legis actiones sono 5: 3 dichiarativa e 2 esecutiva.

Natura dichiarativa: legis actio sacramenti, legis actio per iudicis arbitrive postulationem e legis actio per condictionem.