Appunti di Diritto delle prove digitali

Prove digitali e processo penale

Le prove sono strumenti per verificare un fatto avvenuto nel passato.

Contesto del processo penale

Un intero libro del codice di procedura penale è dedicato:

• Ai mezzi di prova -> testimonianza, perizia
• Ai mezzi di ricerca della prova -> perquisizioni, intercettazioni, sequestri (strumenti che permettono di raccogliere le prove)

Dimensione digitale delle prove: la prova digitale ha delle caratteristiche specifiche, che non riguardano solo la natura della prova, ma anche il luogo in cui esse si trovano.

Le prove digitali coincidono con il complesso delle informazioni digitali, e sono in grado di stabilire se un determinato fatto è avvenuto. Hanno, dunque, natura digitale, immateriale, virtuale (immagini, video, testo…).

Queste prove si trovano in un luogo virtuale, informatico.

Le nuove tecnologie informatiche hanno comportato un cambio di paradigma su tantissimi fronti, compreso quello del processo penale. Il processo stesso cambia volto, si dota di strumenti formidabili per far fronte a nuove e più insidiose forme di criminalità (esempio: trojan, o captatore informatico; consente, una volta installato all’interno di un dispositivo, di accedere ai suoi contenuti, di visualizzare lo schermo, di controllare la telecamera, di sentire quanto viene detto nel luogo in cui esso si trova…).

In particolare si possono individuare due spinte:

• Avvento delle nuove tecnologie.
• Nuove forme di criminalità, che sfruttano le nuove tecnologie.

Questi nuovi dispositivi però mostrano dei limiti sui propri utilizzi e utilità:

• Ci sono dei limiti operativi (limiti tecnici): le tecnologie al servizio del processo penale possono arrivare solo fino ad un certo punto (es.: dispositivo irrimediabilmente danneggiato, dispositivo in cui sono salvate informazioni occultate in modo da impedirne la consultazione, file corrotti in modo irrimediabile e quindi illeggibili…).
• Nel processo penale sono coinvolte le persone, la loro vita, aspetti intimi che potrebbero essere esposti. I dispositivi digitali che noi utilizziamo contengono la nostra vita, e il processo penale, grazie all’impiego di queste nuove tecnologie, permette di scoperchiare questo mondo, e di ledere i nostri diritti fondamentali: privacy, dignità umana, libertà di domicilio, di corrispondenza e di comunicazione.

Sono garanzie che trovano la loro consacrazione in documenti fondamentali come le fonti primarie: la Costituzione, la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea…

Gli strumenti informatici, dunque, implicano una forma di violenza, intrusione, che deve avvenire sacrificando il meno possibile i diritti della persona. Ci saranno sicuramente delle compressioni, violazioni di queste garanzie, ma ciò deve avvenire comprimendo il meno possibile i diritti della persona.

Il processo penale

È un meccanismo in cui è in gioco l’essere, la vita delle persone, e nel processo penale si sprigiona la massima tensione tra autorità ed individuo (privato cittadino), antagonismo tra Stato e privato cittadino, tra Stato ed individuo.

Se a prevalere saranno le ragioni dell’individuo, il processo costituirà uno strumento neutro per accertare i fatti con il minor sacrificio dell’individuo. Se a prevalere saranno le esigenze di difesa sociale, dello Stato, il processo si trasformerà in un’arma di difesa sociale e, se spinta questa prospettiva alle estreme conseguenze, diventerà uno strumento di annientamento del nemico.

Funzione del processo penale

Il processo penale è l’applicazione di una norma penale. È funzionale a dare attuazione alla fattispecie penale.

La norma penale, nelle sue due componenti (il comando/divieto e la sanzione), non è autosufficiente, non vive di forza propria, ha infatti bisogno del processo.

Quando la norma penale viene violata inizia il processo. Tale processo può concludersi con una condanna, a cui consegue l’applicazione della pena: con essa prende vita la norma penale/il precetto penale.

Ma questo non significa che vi sia una meccanica applicazione del precetto penale (norma penale): le norme giuridiche non presentano mai dei confini chiari e precisi.

Il giudice, infatti, quando applica una norma penale, processuale, svolge un’attività interpretativa, che riguarda sia il fatto che la norma. Il giudice svolge un’attività di tipo valutativo, e tale attività deve avvenire all’interno di un perimetro secondo criteri di carattere giuridico. Il giudice non è un’entità astratta, è immerso all’interno del mondo, e ne subisce l’influsso.

È un’operazione complessa quella dell’interpretazione, in quanto la complessità del mondo impedisce un’applicazione meccanica delle norme, tale interpretazione sarà tanto più complessa quanto più sono sfumati i confini delle norme. Si parla in questo caso di rischio di discrezionalità.

Il processo non è solo l’applicazione della norma penale, ma è anche uno strumento di conoscenza. Il processo parte da un’accusa, che prende il nome di notizia di reato (informazione concreta dalla quale emergono i tratti fondamentali di un reato), ed è un’ipotesi di lavoro che va verificata, e il processo penale è il luogo deputato a verificare questo tipo di verifica.

Le prove consentono di far rivivere nel presente un fatto del passato portandolo all'interno del processo. C’è, tuttavia, un margine di approssimazione. Il processo penale è un processo di conoscenza dei fatti passati mediante l’acquisizione delle prove, tale acquisizione deve avvenire attraverso il metodo del contraddittorio. Il contraddittorio della formazione della prova è consacrato nell’articolo 111 comma 4 della Costituzione: ha una funzione di tipo conoscitivo.

Contraddittorio: confronto diretto tra accusa, impersonata dal pubblico ministero, e la difesa, davanti ad una terza figura, che è il giudice.

Il processo penale è anche una concatenazione di atti, che devono essere compiuti in un certo ordine, che devono rispettare una certa forma dettata dalla legge.

Il processo è un fenomeno regolato da norme secondo forme. Queste norme non sono neutrali, ma esprimono dei valori.

Queste regole, queste forme, servono ad indirizzare questo percorso di conoscenza. Nel processo viene accertato se è stato commesso o meno un reato, e questo processo deve seguire delle regole dettate dalla legge.

Il processo implica naturalmente l’uso della forza: per far riemergere dal passato un delitto noi dobbiamo utilizzare degli strumenti che implicano una forma di intrusione, di violenza. Il delitto tende a nascondersi all’occhio di chi indaga, e allora per farlo riemergere dal passato è necessario utilizzare forme di intrusione, di forza, di violenza.

Le regole, le forme, hanno come obbiettivo quello di dirci entro quali limiti questa forma di violenza, questa forza, può essere impiegata.

Articolo 526 c.p.p. comma 1-bis: questa norma tiene conto della dignità dell’imputato, non può essere condannato sulla base di una persona che si è sempre sottratta all’esame. Questa norma ha anche funzione conoscitiva, perché valorizza il principio del contraddittorio: si lascia spazio alle ragioni dell’accusa e della difesa.

Art. 266 c.p.p.: affinché le intercettazioni vengano consentite dal giudice, devono essere commessi reati di un certo spessore. Il fatto di circoscrivere l’impiego di questo strumento entro certi casi ostacola il raggiungimento della verità. Si dispone di meno strumenti per poter accertare il reato. Lo si fa con strumenti che siano meno intrusivi possibili, che abbiano un’intrusione circoscritta nei limiti stabiliti dalla legge.

Tutta la storia della procedura penale e del processo penale segna un movimento a pendolo tra individuo e autorità, e c’è la necessità di trovare un punto di equilibrio tra queste due forze.

Storia del processo penale

Quando si parla di storia del processo penale è necessario distinguere tra modello inquisitorio e accusatorio: questa distinzione appare oggi destinata a dissolversi sempre di più.

Noi ci troviamo all’interno di una comunità di Stati che prende il nome di Unione Europea, nonché della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. La finalità è quella dell’armonizzazione, idea dell’avvicinamento dei sistemi giuridici del continente europeo.

Siamo vincolati al diritto europeo, perciò l’autorità giudiziaria è tenuta ad applicare le norme europee, e a disapplicare le norme interne che non siano conformi con quelle dell’Unione. E quando non è possibile applicare direttamente la norma europea, c’è l’obbligo del giudice di applicare il diritto interno conformemente al diritto europeo. Tutti gli Stati hanno quest’obbligo di conformità, dunque tutti aderiranno al diritto europeo.

La distinzione tra inquisitorio e accusatorio tende a sfumarsi, ma è importante distinguerli per capire i valori di fondo del processo penale. Tale distinzione riprende le due concezioni del processo come strumento di conoscenza che mette al centro l’individuo, e strumento che mette al centro le istanze di sicurezza, di difesa sociale.

Se prevale l’individuo si parla di Stato democratico, altrimenti, se prevalgono le istanze di sicurezza e difesa sociale si è di fronte ad uno Stato totalitario.

Modello inquisitorio

Il processo inquisitorio nasce nel medioevo, tra il 13esimo e il 14esimo secolo. Con il processo inquisitorio si supera l’idea che la giustizia penale sia un fatto privato (nell’antica Roma l’accusa spettava al privato cittadino; era il cittadino che rappresentava l’intera comunità e poteva rivolgersi al giudice affinché conducesse l’accusa). È un processo di matrice canonica che poi si espande anche al mondo laico.

Cominciano a nascere gli Stati nazionali, che devono consolidare le proprie istituzioni, mostrando forza, stabilità, ecc… Un processo penale concepito in questo modo rafforza le istituzioni pubbliche, e ciò passa attraverso un cambiamento di prospettiva: la giustizia penale dello Stato dev’essere gestita da istituzioni pubbliche.

Tre aspetti del modello inquisitorio sono:

• Accusatore e giudice: Nel modello inquisitorio, accusatore e giudice confluiscono nella stessa persona.
• Indagato e imputato: Nel modello inquisitorio la persona accusata è ristretta nella sua libertà. La regola è la restrizione della libertà della persona accusata nel reato. Non è previsto il diritto al silenzio, in un processo di questo tipo è legittimata la tortura. L’obbiettivo di questo processo è quello di accertare la Verità oggettiva.
• Come si formano le prove: Il giudice accusatore acquisisce in modo unilaterale e segreto le prove (= lo fa da solo e in segreto). Non si limita ad assumerle, ma le valuta anche.

Modello accusatorio

Si afferma nell’Europa continentale con l’Illuminismo, inizialmente come fenomeno culturale: proviene dal sistema giuridico inglese.

La prima vera applicazione del modello accusatorio in Europa avviene solo con la Rivoluzione Francese.

Tre caratteristiche del modello accusatorio sono:

• Accusatore e giudice: resta l’accusa pubblica, si riconosce il fatto che la giustizia penale dev’essere gestita dalle istituzioni pubbliche in quanto essa garantisce la sicurezza sociale. A differenza del modello inquisitorio, nel modello accusatorio c’è una distinzione netta tra accusa e giudice: accusa e giudice sono organi diversi. L’accusa ha come compito quello di contestare all’accusato il fatto di reato e di provarne la colpevolezza, il giudice è terzo (cioè al di sopra delle parti) imparziale (non deve essere correlato o avere interessi per una delle parti del processo) e non partecipa all’acquisizione e formazione della prova (è frutto dell’acquisizione diretta tra accusa e difesa, le parti).
• Accusato: non è più ristretto nella sua libertà, ma partecipa libero. La persona accusata si trova in una posizione di parità tendenziale rispetto al suo accusatore. Questo processo mette al centro l’individuo e la sua protezione. L’individuo gode di diritti, primo fra tutti la presunzione di innocenza:
  • Anzitutto, la restrizione della libertà di una persona può avvenire solo quando tale persona viene condannata colpevole. Le misure restrittive preventive (cautelari) della libertà personale non costituiscono una pena, ma sono funzionali al perseguimento del processo. Una persona sottoposta a misure cautelari non potrà essere condannata colpevole del reato.
  • La presunzione di innocenza potrà essere superata solo quando verrà dimostrata la sua responsabilità penale oltre ogni ragionevole dubbio. L’onere di dimostrare la responsabilità penale di un individuo ricade sul PM. La presunzione di innocenza dura finché la condanna non è definitiva (= non è più impugnabile).
• Formazione delle prove: Qui è privilegiata l’oralità, il rito si svolge come dibattito tra accusa e difesa, che si trovano in una condizione di parità davanti al giudice. Viene superato il concetto di Verità, l’obiettivo non è più quello di accettare la verità in senso oggettivo, ma di acquisire un fatto utilizzando prove formate attraverso il contraddittorio.

Un principio caratterizzante del modello accusatorio è il principio di legalità processuale: si afferma l’idea che la violenza intrinseca che caratterizza il processo sia giustificata, purché si rispettino determinate regole.

Confronto

Nel processo accusatorio, il fulcro è l’individuo, che deve lottare per difendersi. Egli viene responsabilizzato, si trova in una situazione di tendenziale parità rispetto all’accusatore.

C’è un rapporto orizzontale tra l’accusa e la difesa, e, includendo anche il giudice, abbiamo una sorta di triade (triangolo isoscele): si pone al di sopra del confronto dialettico tra le parti, e decide (terzo e imparziale).

Nel processo inquisitorio l’individuo non è più soggetto, ma è oggetto, è lui stesso strumento di conoscenza. Non si perviene alla conoscenza attraverso l’esito del processo mediante la raccolta delle prove con il contraddittorio delle parti, qui bisogna strappare a tutti i costi la verità all’individuo. Vi è un rapporto verticale tra l’accusatore giudice e il soggetto, è l’accusatore giudice che si impone sull’individuo, quello che conta è il risultato da raggiungere con ogni mezzo, anche la tortura.

Nel modello accusatorio conta il metodo, come si perviene alla conoscenza, mentre nel modello inquisitorio conta il risultato, ricostruire la verità, far emergere quel fatto passato.

Regole e storia

Il primo antenato del nostro codice di procedura penale è il Codice Napoleonico. Storicamente questo codice segue il processo inquisitorio, durato 500 anni, a cui dal Regno Unito succede il processo accusatorio. Napoleone istituisce un tipo di processo che si chiama processo misto.

Processo misto

Il processo misto si divide in due fasi:

1. Istruzione: improntata ai canoni del processo inquisitorio. Il protagonista di questa fase è il giudice istruttore, che coniuga al suo interno l’accusatore e il giudice (forma unilateralmente le prove in segreto, senza la partecipazione dell’accusato);
2. Dibattimento: improntata ai canoni accusatori -> oralità, contraddittorio. Peso decisivo hanno le prove e gli elementi raccolti nella fase istruttoria, esse sono suscettibili di fondare un giudizio di condanna. L’accusato potrà essere condannato sulla base degli elementi raccolti nell’istruttorio. Dunque, il dibattimento è solo una finzione, il peso maggiore è attribuito all’istruzione.

Nel 1930 il legislatore fascista ha integralmente inserito questo modello di processo, esattamente compatibile con la difesa dello Stato che caratterizzava il regime fascista.

Stato democratico: processo ispirato a canoni accusatori.

Stato totalitario: processo ispirato a canoni inquisitori.

Dopo la fine della Seconda Guerra Mondiale vi sono spinte diverse, tuttavia, a livello istituzionale, non viene approvato nessun nuovo codice di procedura penale.

Viene però approvata la Costituzione Repubblicana, con essa cominciano a confluire nel processo penale una serie di garanzie importanti: diritto di difesa (art. 24 Costituzione), diritto di libertà personale e garanzie processuali (art. 27 della Costituzione).

Garantismo inquisitorio innestato all’interno di un corpo processuale che aveva ancora natura inquisitoria. Dopo l’epoca fascista, dunque, cambia qualcosa che è al di fuori del processo, ma inevitabilmente influisce in esso.

Tuttavia, questo non è sufficiente per trasformare il processo penale.

Nel 1988 è stato approvato il nuovo codice di procedura penale, che presenta delle connotazioni molto diverse rispetto al codice fascista. Viene meno l’istruttoria, che viene sostituita dalle indagini preliminari, non c’è più il giudice istruttore, ma c’è un PM che rappresenta l’accusa, c’è il giudice per le indagini …, si formerà il dibattimento nel contraddittorio delle parti.

Struttura del codice

Il codice che individua le regole applicate al processo penale è composto da più di 700 articoli e 259 norme di attuazione.

Suddiviso in sezioni, ciascuna è dedicata a una singola materia.

Ulteriore divisione è tra parte statica e dinamica:

• Parte statica: sono disciplinati i soggetti del processo, cioè il giudice, il PM, l’imputato, la Polizia… . Sono poi disciplinate:
• Le