Appunti di Mercati digitali

Glossario

Consumatore = È la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta.

Professionista (all'art. 3 Codice del consumo) = Qualsiasi persona fisica o giuridica che indipendentemente dal fatto che si tratti di un soggetto pubblico o privato, ovvero un suo intermediario, agisce in attività che rientrano nel quadro della sua attività commerciale, artigianale, imprenditoriale o professionale, ivi compreso il fornitore di piattaforme se agisce per finalità che rientrano nel quadro della sua attività e in quanto controparte contrattuale del consumatore per la fornitura di contenuto digitale o di servizi digitali. È professionista colui che agisce con un consumatore.

Contratto di fornitura = Contratto che si stipula nel caso in cui una parte abbia l'obbligo di fornire una quantità di beni all'altra parte, per un periodo di tempo prolungato, a fronte di un pagamento di un corrispettivo. Tale contratto dura nel tempo e per questo è definito contratto di durata. È un contratto consensuale a effetti obbligatori.

Contratto di vendita = Contratto che ha per oggetto il trasferimento di un bene da un soggetto all'altro di fronte al pagamento di un corrispettivo. Non è un contratto di durata ma è istantaneo.

Difetto conformità = È un malfunzionamento del prodotto che il consumatore ha acquistato dal professionista e che gli consente di far valere delle garanzie previste dalla legge.

I contratti possono essere:

• B2C = Business to Consumer
• B2B = Business to Business
• C2C = Consumer to Consumer

Beni digitali (Netflix) = I beni, o contenuti digitali, indicano un dato prodotto e fornito in formato digitale. Di solito attività passive.

Servizi digitali (Instagram, Tik Tok) = Un servizio digitale può essere:

• Un servizio che consente al consumatore di creare, trasformare, archiviare dei dati in formato digitale e consente l'accesso a questi dati.
• Oppure un servizio digitale può essere un servizio che consente la condivisione con altri soggetti di dati in formato digitale creati o caricati dall'utente del servizio al fine di condividerli con altri soggetti utenti.

Beni mobili che incorporano beni digitali = I beni mobili che incorporano beni digitali sono beni mobili materiali che incorporano o sono connessi con contenuti o servizi digitali in modo che senza tale incorporazione il bene mobile non potrebbe assolvere alla sua funzione tipica.

Bene di consumo = Il bene di consumo è un bene acquistato in funzione di un atto di consumazione (consumatore che lo utilizza), se un bene è acquistato da un professionista per fornire un ulteriore servizio questo non si potrà dire bene di consumo.

Contratti per la fornitura di beni, servizi e beni mobili digitali

Con beni, servizi e beni mobili digitali si fa riferimento a tutti quelli che non sono analogici o che incorporano una parte digitale (DVD, cloud, smartwatch, app, …).

Il codice del consumo, introdotto nel 2006, è stato modificato nel 2021 in attuazione di una direttiva europea che disciplina la materia di contratti di fornitura di servizi digitali. Tali disposizioni si applicano a tutti i rapporti commerciali che hanno ad oggetto servizi e beni digitali al fine di tutelare consumatori e fornitori di servizi. L'obiettivo è quello di garantire un miglior accesso al consumatore di contenuti e servizi digitali e al contempo semplificare al fornitore la fornitura di contenuti e servizi digitali.

Per fare ciò è stato incrementato il numero di informazioni che il professionista è tenuto a fornire al consumatore ed è stato aumentato il numero di ipotesi in cui il consumatore può rescindere il contratto.

L'UE è intervenuta per quanto riguarda beni e servizi con direttiva 770/2019 (ha inciso su art. 135 octies e ss. CdC), mentre per quanto riguarda i beni mobili è intervenuta con direttiva 771/2019 (ha inciso su art. 128 CdC).

Gli art. 135 e ss. del CdC riguardano:

• La conformità del contenuto o servizio digitale al contratto.
• I rimedi in caso di difetto di conformità al contratto o di mancata fornitura e sulle modalità di esercizio degli stessi.
• La modifica del contenuto o servizio digitale.
• Tutela del consumatore che fornisce dati personali.

Tali direttive, in Italia, si applicano dal gennaio 2022 per tutti i contratti conclusi dopo tale data. Tali regole si applicano ai rapporti tra professionisti e consumatori (B2C) mentre non si applicano ai contratti tra professionisti o tra consumatori. L'ambito di applicazione oggettivo comprende qualsiasi contratto con cui il professionista fornisca, o si obbliga a fornire, beni o servizi digitali e il consumatore paga, o si impegna a pagare, un prezzo.

Quando un consumatore, per fruire di un servizio digitale, paga in denaro, dispone di una serie di rimedi, se invece paga con dati personali allora disporrà di altri tipi di rimedi.

Regime dei beni con elementi digitali

Sono i beni mobili i quali hanno incorporati contenuti o servizi digitali (smartphone, smartwatch, ecc…). Il contenuto o servizio dev'essere una qualità essenziale del bene, è quindi necessario capire se la componente materiale serva da mero supporto all'attività digitale o se abbia una funzionalità propria.

Il contenuto o servizio digitale può essere fornito dallo stesso professionista che conclude con il consumatore il contratto per la fornitura della cosa mobile materiale oppure da un altro professionista terzo.

Obsolescenza programmata

Con obsolescenza programmata si intende il fenomeno di obsolescenza (prodotto diventa vecchio o non funzionante) programmato dopo un tempo prestabilito dal professionista, questo per far sì che il consumatore acquisti un nuovo modello. Per definizione è: "tecnica di produzione di beni che implica una riduzione pianificata della loro funzionalità in seguito a un periodo più breve rispetto alla normale durata di prodotti dello stesso genere"

Esempi di questa pratica sono i casi Samsung ed Apple, questi infatti hanno indotto i consumatori a installare aggiornamenti su dispositivi non in grado di supportarli e non li hanno informati di ciò, dopo l'installazione degli aggiornamenti vi era impossibilità di ripristino delle originarie funzionalità dei prodotti (c.d. downgrading).

Determinante è stato il dato secondo cui il maggior numero di sostituzioni delle batterie è avvenuto allo scadere della garanzia sul prodotto.

L'AGCM ha sanzionato Apple perché ha realizzato una pratica commerciale scorretta, disciplinate da art. 22 e ss. del CdC (condotte del professionista che si sostanziano in azioni o omissioni ingannevoli o aggressive e che inducono il consumatore ad assumere una decisione che diversamente non avrebbe preso), non avendo informato adeguatamente il consumatore del fatto che installando il nuovo aggiornamento avrebbe ridotto le funzionalità dello smartphone.

Dunque non è stata riconosciuta l'obsolescenza programmata ma solamente la pratica scorretta.

La sanzione imposta di 10 milioni risulta comunque poco incisiva nei confronti della società, perdendo di fatto il carattere dissuasivo della sanzione.

Restano comunque aperti problemi come:

• Tutela del singolo acquirente, il singolo consumatore come può agire a tutela di una possibile obsolescenza? (In nessuna parte del CdC è riportata l'obsolescenza)
• La dottrina si interroga sulla possibilità di comparare l'obsolescenza all'elemento della conformità del prodotto.
• Termini rimedi per non conformità, il professionista programma l'obsolescenza al termine delle garanzie contrattuali previste, si pone quindi il problema di stabilire i giusti termini per le garanzie contrattuali.

Modelli di business per servizi digitali

Servizi digitali "zero price"

I modelli di servizi digitale zero price sono modelli di servizi offerti senza che il consumatore fornisca una controprestazione pecuniaria. Diversamente in questo caso la controprestazione consiste nel fornire dati personali, tali dati possono però essere utilizzati per diversi scopi (profilazione, interessi commerciali, esecuzione della prestazione).

Dal trattamento, profilazione o analisi dei dati personali forniti, l'impresa può lavorare e ricavare un valore economico.

Secondo il codice civile un contratto può dirsi:

• Oneroso, quando vi è una controprestazione, si tratta di contratti a prestazioni corrispettive.
• Gratuito, quando manca la controprestazione, per esempio nei contratti liberali, quei casi cioè in cui una parte arricchisce l'altra senza ricevere un corrispettivo. Possono esserci però anche contratti gratuiti non liberali, come per esempio il comodato.

Questo lascia aperto un problema di qualificazione giuridica del contratto, ci si domanda infatti se si possa davvero definire gratuito o se in questi casi, in assenza di corrispettivo economico, la merce sia la persona stessa con i suoi dati.

Modelli c.d. "personal data economy model" (Dati contro moneta)

In questo caso l'utente acconsente al trattamento dei dati personali per diverse finalità in cambio dell'attribuzione di un corrispettivo economico pari al valore che le aziende attribuiscono ai dati personali. Il dato personale viene usato come vera e propria valuta di scambio.

Questo fenomeno solleva rilevanti questioni giuridiche e strutturali, in particolare per quanto riguarda la conformità normativa. L'attribuzione di un valore patrimoniale al dato impone di valutare se il consenso al trattamento, essendo inserito in una logica di scambio economico, mantenga intatti i requisiti fondamentali di libertà, specificità e consapevolezza richiesti dalla disciplina sulla protezione dei dati (come il GDPR).

Modelli contrattuali per la fornitura di contenuti digitali nel Codice del consumo

L'art. 135 octies del CdC afferma:

• Le disposizioni del presente capo si applicano a qualsiasi contratto in cui il professionista fornisce, o si obbliga a fornire, un contenuto digitale o un servizio digitale al consumatore e il consumatore corrisponde un prezzo o si obbliga a corrispondere un prezzo.
• Le disposizioni del presente capo si applicano altresì nel caso in cui il professionista fornisce o si obbliga a fornire un contenuto digitale o un servizio digitale al consumatore e il consumatore fornisce o si obbliga a fornire dati personali al professionista, fatto salvo il caso in cui i dati personali forniti dal consumatore siano trattati esclusivamente dal professionista ai fini della fornitura del contenuto digitale o del servizio digitale a norma del presente capo o per consentire l'assolvimento degli obblighi di legge cui è soggetto il professionista e quest'ultimo non tratti tali dati per scopi diversi da quelli previsti.

Dunque le garanzie seguenti si applicano sia nel caso in cui il professionista riceva un corrispettivo economico come prezzo, sia nel caso in cui venga fornito un dato personale (con delle eccezioni).

Nei casi in cui il dato sia fornito a fini di fornitura del bene allora non si applicano le disposizioni seguenti al 135 octies.

Un dato personale è quindi un informazione relativa a una persona fisica identificabile (art. 4 GDPR), la fornitura di dati personali è invece il consenso dato liberamente al trattamento dei dati.

Nei contratti in cui il corrispettivo è il dato personale difficile è capire se questo possa essere definito oneroso, questo perché il codice della privacy stabilisce come l'acquisizione di dati personali possa avvenire a seguito di un consenso libero e informato, si tratta dunque di capire quanto sia possibile la mercificazione del dato stesso. L'art. 23 del codice privacy tratta il dato personale con attenzione perché il dato è percepito come bene indisponibile (nel contesto del codice privacy), non può quindi essere oggetto di un contratto. Questo crea un conflitto con l'art. 135 octies CdC che invece parla di scambi onerosi. Si crea una dicotomia dalla quale non si è saputo ancora uscire.

Si pone inoltre il problema di trasparenza per quanto riguarda la pubblicizzazione "Gratuita" dei servizi che in realtà sono forniti con corrispettivo di dati personali.

Obblighi e rimedi contrattuali a tutela dei consumatori

Gli art. 135 octies e seguenti del CdC servono a dare tutela al consumatore nel caso in cui il contenuto del servizio o bene digitale sia difforme a quello previsto. Innanzitutto vigono degli obblighi da parte del professionista (art. 135 undecies):

• Fornire il prodotto digitale.
• Informazione nei confronti del consumatore con particolare riferimento agli aggiornamenti disponibili per i contenuti o servizi digitali forniti.
• Nei contratti di durata (es. servizi di cloud), obbligo di assicurare la conformità del contenuto o il servizio digitale si estende per tutto il rapporto negoziale.
• Obbligo di fornire la versione più aggiornata del contenuto digitale esistente al momento di conclusione del contratto.

Rimedi per mancata fornitura del contenuto o servizio digitale

Il consumatore, dopo aver concluso un contratto per fornitura di beni o servizi digitali, può avvalersi, secondo art. 135, dei seguenti rimedi in ordine gerarchico:

1. Invito al professionista a fornire il prodotto digitale (richiesta di rendimento);
2. Risoluzione del contratto, azione di impugnativa negoziale volta a privare il contratto dei suoi effetti, eventuali prestazioni eseguite vanno restituite;

Vi sono poi dei casi in cui la risoluzione può essere chiesta immediatamente:

• Il professionista dichiara che non fornirà il contenuto digitale o il servizio digitale.
• Un tempo specifico per la fornitura è essenziale per il consumatore, e il professionista omette di fornire il contenuto digitale o il servizio digitale entro o in tale momento.

Questi sono i rimedi a disposizione del consumatore quando il professionista non fornisca il contenuto digitale.

Rimedi per il difetto di conformità dei prodotti digitali

Nei casi invece in cui il professionista fornisca il prodotto digitale è necessario capire se vi sia conformità, per questo esistono dei requisiti di rilevazione di conformità:

L'errata installazione del contenuto o del servizio può costituire difetto di conformità in due ipotesi:

• Il prodotto è stato installato dal professionista.
• Il prodotto è stato installato dal consumatore sulla base delle istruzioni fornite dal professionista.

I rimedi per i difetti di conformità sono, in ordine gerarchico:

1. Il consumatore chiede il ripristino della conformità, il professionista può rifiutare tale richiesta se risulti impossibile o eccessivamente oneroso.
2. Il consumatore in seconda battuta può chiedere la risoluzione del contratto o una riduzione proporzionale del prezzo.

Vi è poi una differenza tra i rimedi previsti a seconda della controprestazione fornita dal consumatore, questi infatti variano se il consumatore paga in denaro o fornisce dati personali:

Risulta comunque difficile stabilire quando un difetto di conformità risulti lieve o grave.

Nel caso vi sia risoluzione del contratto, dunque, il professionista deve rimborsare gli importi versati dal consumatore. Il consumatore gode inoltre del diritto al risarcimento del danno (secondo disciplina c.c.) e altre conseguenze di risoluzione previste dal c.c.

Nel caso la risoluzione avvenga per un contratto a corrispettivo di dati personali non c'è la possibilità di restituzione di un valore economico (non c'è mai stato trasferimento di denaro tra le parti), ma c'è la cessazione del trattamento di questi.

Responsabilità del professionista e termine di prescrizione del diritto di azione

La responsabilità per i difetti di conformità è presente se questi si manifestano entro i due anni a decorrere dal momento della fornitura, il termine di prescrizione dell'azione diretta a far valere i propri diritti, invece, è di 26 mesi a decorrere dal momento della fornitura.

Se la fornitura è continuativa il professionista risponde se il difetto si manifesta nel periodo di tempo durante il quale il contenuto digitale o il servizio dev'essere fornito a norma del contratto, anche in questo caso il termine di prescrizione è di 26 mesi (tempo di fornitura + ulteriori 26 mesi).

Modello economico del mercato digitale

Nel mercato digitale prevale la cosiddetta "Economia dell'attenzione", cioè prevalgono quelle aziende che meglio riescono ad attirare e catturare l'attenzione del cliente. Questo permette a tali aziende di aver accesso a maggior quan