Appunti diritto privato

Capitolo 1: L’ordinamento giuridico

1. L’ordinamento giuridico

Ogni società non può vivere senza un complesso di regole che disciplinano i rapporti tra le persone che l’aggregazione stessa compongono e senza apparati che s’incarichino di farle osservare. L’ordinamento giuridico è costituito dal complesso delle norme e di istituzioni, mediante le quali viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti tra i singoli.

La cooperazione tra gli uomini rende realizzabili risultati che sarebbero altrimenti irraggiungibili per il singolo. Per aversi un gruppo organizzato occorrono tre condizioni:

• Che il coordinamento degli apporti individuali non sia lasciato al caso o alla buona volontà di ciascuno, ma venga disciplinato da regole di condotta;
• Che queste regole siano decise da appositi organi ai quali tale compito sia affidato in base a precise regole di struttura o di competenza o organizzative;
• Che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente osservate. Talune (principio di effettività). È inevitabile che in ogni collettività talune regole vengano dimenticate, altre vengano modificate o diversamente interpretate con il passare del tempo. Ma il principio di effettività segna il limite entro il quale può ancora dirsi che un dato ordinamento disciplina un gruppo: se ad un certo momento l’organizzazione non è più in grado di funzionare e di far rispettare le norme che stanno alla sua base deve concludersi o che la collettività si è sciolta, ovvero che alla sua vita presiede non più la precedente organizzazione ma un nuovo sistema di regole.

Il sistema di regole, modelli e schemi mediante i quali è organizzata una collettività viene chiamato “ordinamento”. Quindi la finalità dell’ordinamento giuridico è quella di “ordinare” la realtà sociale.

L’ordinamento di una collettività costituisce il suo diritto (in senso oggettivo, appunto di sistema delle regole che organizzano la vita sociale; il diritto soggettivo, da intendersi quale situazione giuridica appartenente ad un determinato individuo).

2. L’ordinamento giuridico dello Stato e la pluralità degli ordinamenti giuridici

Gli uomini danno vita a collettività di vario tipo: si pensi alle chiese o ai partiti politici, ai sindacati o alle organizzazioni culturali… Tra tutte le forme di collettività, importanza preminente ha sempre avuto la società politica: quella, cioè, rivolta alla soddisfazione non dei vari bisogni dei consociati, bensì di quello più importante condizionandone il conseguimento, e che consiste nell’assicurare i presupposti necessari affinché le varie attività promosse dai bisogni stessi possano svolgersi in modo ordinato e pacifico.

Naturalmente le società politiche hanno assunto forme diverse nella storia.

Oggi è centrale la nozione di Stato, che si identifica con una certa comunità di individui, stanziata in un certo territorio, sul quale si dispiega la sovranità dello Stato, ed organizzata in base ad un certo sistema di regole, ossia un ordinamento giuridico.

Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo di validità da parte di un’altra organizzazione.

3. Gli ordinamenti sovranazionali. L’Unione Europea

L’art. 10 della Costituzione enuncia il principio per cui l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. Il diritto internazionale è un diritto che ha fonte essenzialmente consuetudinaria, vale a dire trae origine dalla prassi delle relazioni tra gli Stati, o pattizia, ossia nasce da appositi accordi di carattere bilaterale o plurilaterale che ciascuno Stato stringe con gli altri e che si impegna a rispettare.

L’art. 11 della Costituzione stabilisce che l’Italia consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra Nazioni. Questo principio rende ammissibile la sottoposizione dello Stato alle regole di un’organizzazione sovranazionale. L’adesione dell’Italia alle Comunità Europee, a partire dal Trattato di Roma del 1957, che ha dato vita alla Comunità Economica Europea, ha implicato l’accettazione di limiti alla sovranità dello Stato.

Ricordarsi trattati istitutivi: CECA e CEE.

4. La norma giuridica

L’ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole. Ciascuna di queste regole, proprio perché concorre a disciplinare la vita organizzata della comunità, si chiama norma; e poiché il sistema di regole da cui è assicurato l’ordine di una società rappresenta il diritto di quella società, ciascuna di tali norme si dice giuridica.

La giuridicità di una norma non è la conseguenza di qualche carattere peculiare inerente al suo contenuto, ma dipende dal fatto che vada considerata, in base a criteri fissati da ciascun ordinamento, dotata di autorità, in quanto inserita nel sistema giuridico che contribuisce pure essa stessa a formare. Non ha senso chiedersi astrattamente se una certa regola sia o non sia giuridica perché un quesito del genere assume significato solo in quanto sia riferito ad un dato ordinamento e la risposta dipende dal fatto che quella specifica regola sia stata o meno dotata di autorità, ossia suscettibile di essere resa vincolante nei confronti di tutti i consociati.

La norma giuridica non va mai confusa con la norma morale, nemmeno quando l’una e l’altra abbiano identico contenuto. Difatti, mentre ciascuna regola morale è assoluta, nel senso che trova solo nel suo contenuto la propria validità, la regola giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità nell’ambito dell’organizzazione di una collettività, essa si presenta come un’eteronoma, cioè imposta da altri.

I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano “fonti”. Di solito la norma è espressione della volontà di un organo investito dal potere di elaborare regole destinate ad entrare a far parte dell’ordinamento giuridico e viene consacrata in un documento normativo. In tal caso occorre non confondere la formulazione concreta dell’atto di esercizio del potere normativo, il testo, della disposizione, con il “precetto” (il significato) che a quel testo viene attribuito dall’interprete.

Se ciascuna formula consentisse una sola interpretazione vera, vi sarebbe identità tra le nozioni. Di qualsiasi testo possono darsi più letture e quindi è inevitabile che in un medesimo documento normativo possano leggersi differenti o persino contrastanti precetti, tra i quali al momento dell’applicazione della norma, bisogna scegliere. Quindi è molto importante il significato della norma.

Non bisogna confondere il concetto di “norma giuridica” con quello di “legge”.

Per un verso infatti, la legge è un atto o documento normativo scritto, che è elaborato da organi a ciò competenti secondo le procedure stabilite dalla carta Costituzionale, che contiene norme giuridiche, e che quindi sta con queste in rapporto da contenente a contenuto; per altro verso, accanto a norme aventi “forza di legge”, ogni ordinamento conosce tante altre norme giuridiche frutto di altri atti normativi; per altro verso ancora, una medesima legge può contenere molte norme, ma una norma può anche risultare soltanto dal combinato disposto di più disposizioni legislative, ciascuna delle quali può regolare anche un solo aspetto di un problema complesso.

5. Diritto positivo e diritto naturale

Il complesso delle norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico, ossia l’insieme delle regole scaturenti dalle fonti che quell’ordinamento riconosce come tali, rappresenta il “diritto positivo” di quella società.

Il c.d. “diritto naturale” è talvolta inteso come matrice dei singoli diritti positivi, talaltra come criterio di valutazione critica dei concreti ordinamenti. Talvolta legato a concezioni religiose circa la natura dell’uomo.

Le concezioni di diritto naturale tendono ad acquistare maggior rilievo nei momenti storici in cui l’organizzazione della società viene a trovarsi in conflitto con i sentimenti diffusi nella collettività, cosicché il diritto positivo viene ad essere subito dai consociati come una imposizione realizzata per mezzo della forza.

D’altra parte il diritto naturale non riesce a trovare un fondamento obiettivo e unico; nel corso dei secoli il contenuto è andato mutando.

La configurazione di un diritto sovraordinato a quello positivo costituisce un costante monito al legislatore perché tenga conto della cultura, degli ideali della collettività e dall’altro all’interprete perché nell’applicazione delle norme scelga le soluzioni più idonee a regolare la vita sociale.

Il concetto di diritto evoca quello di giustizia. E del resto l’apparato di uffici preposto all’esercizio del potere giurisdizionale è definito dal Ministero della Giustizia. In nessun ordinamento si realizza davvero un sistema di rapporti riconosciuto unanimemente come giusto.

6. La struttura della norma. La fattispecie

Una norma è un enunciato prescrittivo che si articola nella formulazione di un’ipotesi di fatto, al cui verificarsi la norma ricollega una determinata conseguenza giuridica, che può consistere nell’acquisto di un diritto, nell’insorgenza di un’obbligazione (art. 2043), nell’estinzione e modificazione di un diritto, nell’applicazione di una conseguenza afflittiva. La norma dunque si struttura come periodo ipotetico: si compone della previsione di un accadimento eventuale e nell’affermazione di una conseguenza giuridica che deriva dal concreto verificarsi dell’evento prefigurato dall’enunciato normativo. La parte della norma che descrive l’evento che intende regolare si definisce fattispecie.

• Si parla di fattispecie astratta: intendendosi un complesso di fatti non realmente accaduti, ma descritti ipoteticamente da una norma ad indicare quanto deve verificarsi affinché si produca una data conseguenza giuridica. L’individuazione della fattispecie si risolve in una pura operazione intellettuale, di interpretazione del testo normativo.
• Si parla di fattispecie concreta: intendendosi un complesso di fatti realmente verificatisi e rispetto ai quali occorre accertare se e quali effetti giuridici ne siano derivati. L’indagine sulla fattispecie concreta consiste nell’accertamento del fatto storico, quale materialmente verificatosi, onde porre a confronto tale fatto con l’ipotesi astratta prevista e regolata dalla legge.

La ricostruzione di tutti gli elementi rilevanti ai fini della delineazione della fattispecie, e dall’altro lato della individuazione degli effetti che ne conseguono, richiede spesso una lettura coordinata di una pluralità di disposizioni normative, in quanto la descrizione di un fatto giuridicamente rilevante può scaturire dalla combinazione di molteplici enunciati normativi ciascuno dei quali descrive un profilo o una componente della fattispecie.

La fattispecie può consistere:

• In un unico fatto: fattispecie semplice;
• In una pluralità di fatti giuridici: fattispecie complessa.

L’effetto ricollegato dalla norma alla fattispecie complessa non si verifica se non quando si siano realizzati tutti i fatti giuridici da cui essa è costituita. Se la fattispecie si compone di una serie di fatti che si succedono nel tempo, si possono verificare effetti prodromici o preliminari.

7. La sanzione

Le norme giuridiche si caratterizzano per il fatto di essere suscettibili di attuazione forzata (coercizione) o sarebbero comunque garantite dalla predisposizione, per l’ipotesi di trasgressione, della comminatoria di una pena, cioè di una conseguenza in danno del trasgressore, chiamata “sanzione”, la cui minaccia favorirebbe l’osservanza spontanea della norma, attraverso una forma di coazione psicologica volta a dissuadere chi fosse intenzionato a violare le regole dell’ordinamento dal tenere il comportamento antigiuridico.

Spesso, accanto a “norme di condotta” (dette primarie), il legislatore prevede una “risposta” o una “reazione” dell’ordinamento (c.d. norme sanzionatorie o secondarie), da far scattare in caso di inosservanza del comportamento prescritto.

Vi è peraltro da rilevare che la difesa dell’ordinamento non viene perseguita soltanto attraverso misure repressive di una situazione preesistente illegittimamente violata, ma anche mediante misure preventive, di vigilanza e di dissuasione, e perfino con l’ausilio di norme che si limitano ad affermazioni di principio, che svolgono un’importante funzione “esemplare”, indipendentemente dalla previsione di qualsiasi sanzione.

Di recente sono frequenti anche norme che stabiliscono “premi” e “incentivi a favore dei soggetti che si vengano a trovare in particolari situazioni (ad es. a favore di imprese che intraprendono nuove attività in zone considerate depresse o sottosviluppate).

La sanzione può operare in modo diretto (realizzando il risultato che la legge prescrive, per es.: viene distrutto a spesa dell’obbligato ciò che è stato fatto in violazione di un obbligo), o in modo indiretto: in questo caso l’ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza della norma o per reagire alla sua violazione.

Nel diritto privato, in particolare, la sanzione non opera, di regola, direttamente.

8. Caratteri della norma giuridica: il principio di eguaglianza

I caratteri essenziali della norma giuridica avente forza di legge sono la generalità e l’astrattezza dei relativi precetti.

• Con il carattere della generalità si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per singoli individui, bensì o per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti.
• Con il carattere dell’astrattezza si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie (stato di cose) astratte, ossia per situazioni individuate ipoteticamente.

La norma dunque ha lo scopo di regolare una serie indeterminata di casi futuri ed eventuali, descritti in via ipotetica e si presta ad applicarsi a chiunque si verrà a trovare nella situazione prefigurata dalla norma.

Importante è diventata, per caratterizzare la norma avente valore di legge, il c.d. “principio di eguaglianza” (art. 3 Cost.).

Dal principio di eguaglianza va tenuto distinto il principio per cui i pubblici uffici devono rispettare il criterio dell’imparzialità (art. 97 Cost.), ossia l’obbligo di applicare le leggi in modo eguale, senza arbitrarie differenziazioni di trattamento a favore o a danno dei singoli interessati.

Nell’art. 3 della Cost. è invece codificato il vero principio di eguaglianza, che ha due profili:

• Il primo è di carattere formale (art. 3.1) ed importa che “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni sociali e personali”. Il controllo del principio di eguaglianza è affidato alla corte costituzionale, la quale può dichiarare l’illegittimità di una norma avente forza di legge quando ravvisi una irragionevole o arbitraria differenziazione normativa di situazioni che siano omogenee. Il giudizio della corte deve mantenersi su un piano di valutazione della mera legittimità delle soluzioni normative sottoposte al suo esame.
• Il secondo è di carattere sostanziale (art. 3 comma 2) ed impegna la Repubblica a “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”. Il controllo del rispetto del principio di eguaglianza è affidato alla corte Costituzionale, la quale può dichiarare l’illegittimità di una norma avente forza di legge quando ritenga “irragionevole” o “incongruente” o “contraddittoria” o “arbitraria” una differenziazione normativa di situazioni che, in realtà, siano omogenee, ovvero un’assimilazione di trattamento nei confronti di situazioni che, in realtà, siano diverse.

6. L’equità

In qualche ipotesi può avvenire che l’applicazione del comando al caso concreto dia luogo a conseguenze che urtano contro il sentimento di giustizia.

L’equità è stata, pertanto, definita la giustizia del caso singolo.

L’ordinamento giuridico sacrifica spesso la giustizia del caso singolo all’esigenza della certezza del diritto, in quanto ritiene pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice e preferisce che i singoli possano prevedere esattamente quali saranno le conseguenze dei loro comportamenti (principio della certezza del diritto). La legge stabilisce che il giudice, nel decidere le controversie, deve eseguire le norme del diritto e può far ricorso all’equità soltanto nel caso in cui la stessa legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità. In tutte le altre ipotesi la norma dev’essere rigorosamente applicata. Tuttavia, anche nell’ipotesi eccezionale in cui è ammesso il ricorso all’equità, il giudice deve ispirarsi alle concezioni accolte dall’ordinamento vigente e ricercare, come si sarebbe comportato il legislatore