Appunti diritto comparato pubblico

Diritto comparato pubblico

Principali sistemi giuridici. Comparazioni tra i vari sistemi giuridici. Origini e storia del common law. Precedenti giudiziari e come si applicano.

Diritto comparato

Diritto comparato: quella parte della scienza giuridica che ha come obiettivo di sottoporre a confronti 1 o più sistemi giuridici, soprattutto il common law e il civil law.

Per accrescere la conoscenza del proprio sistema giuridico e la sua diversificazione dagli altri sistemi, comparazione giuridica obiettivo: accrescere la conoscenza del proprio sistema giuridico e la sua diversificazione dagli altri sistemi.

L'oggetto del confronto varia a seconda della prospettiva dello studioso: nella prima parte i sistemi giuridici, la seconda parte la nozione di costituzione.

Il fine del diritto comparato non è solo la conoscenza ma anche fini pratici, come prevedere la riforma di un istituto.

Il metodo comparativo prevede diversi approcci che individuano la scienza giusta per comparare, simile o diverso, anche in relazione all'oggetto da comparare: per esempio il matrimonio, ha senso cercare l'oggetto più simile; per esempio la costituzione, comparare con quella inglese o con una comune, dipende da ciò che si vuole comparare. L'oggetto, il fine, il metodo.

Si studierà la comparazione tra i sistemi giuridici per similitudine, sistemi giuridici occidentali.

Nel confronto si pone il primo problema: verificare se per ciò che è diritto da noi lo è anche in altri paesi, per esempio se il precedente giuridico è una fonte o meno.

Comparare spesso pone anche la necessità di andare ad indagare più a fondo, per esempio perché i precedenti diventano fonte del diritto in UK.

Alan Watson affermava che forse è più facile definire ciò che il diritto comparato non è che invece di cosa è esattamente. Ragionare per esclusione.

Il diritto comparato non è storia, anche se richiede la sua conoscenza. La storia è utile ma essa guarda al passato mentre il diritto comparato spesso guarda al futuro.

L'obiettivo della comparazione è quello di guardare un oggetto alla luce di quell'altro. Indicativo di un metodo comune.

Il metodo del comparatista è un metodo dialettico.

Macro e micro comparazione.

Confrontare i sistemi giuridici o più nello specifico i singoli istituti.

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Confrontare ha un grado di generalità e richiede l'oggetto di confronto. La comparazione implica qualcosa di differente o di simile.

Diritto: ciò che è regola nel nostro ordinamento non lo è in un altro.

Perché comparare? La conoscenza.

Gino Gorla: la finalità del comparatista è una conoscenza della storia del diritto.

Per altri studiosi la finalità è quella di cercare le uguaglianze tra i vari sistemi giuridici. Aspetto universalistico. Ciò si vede anche nel diritto costituzionale, dignità umana.

Le finalità del diritto comparato

L'uso pratico del diritto comparato a livello nazionale

• Per fini legislativi.
• Per individuare soluzioni a livello legislativo, legge elettorale, riforma costituzionale.

Nei casi in cui le riforme sono radicali si parla di trapianti giuridici: importare delle soluzioni straniere per trapiantarle nel nostro ordinamento. “Legal transplant”.

Watson è uno studioso del diritto romano il quale si basò su questo per i trapianti giuridici. Il diritto può sopravvivere anche quando viene trapiantato in una cultura diversa da quella d'origine. Non tutti gli studiosi sono d'accordo con l'idea di Watson perché nel diritto costituzionale la connessione con la cultura è molto importante.

Esempi recenti di “legal transplant”: in Giappone, dopo la seconda guerra mondiale, fu imposta la costituzione dagli Stati Uniti.

In Sud Africa ci sono molti trapianti giuridici su base tedesca.

La costituzione messicana è su base americana.

Dopo la caduta del muro di Berlino, nell’Europa dell'est ci sono costituzioni simili a quella tedesca.

Il trapianto può nascere anche per necessità di dare vita ad un sistema giuridico democratico, come nel caso del Sud Africa o dell'est Europa. Quindi il trapianto volontario.

Ci sono anche trapianti subiti come le colonie inglesi.

Ci sono altre finalità pratiche: unificazione del diritto al fine di trascendere i confini degli Stati, come ad esempio il diritto dell’UE. Quando si adotta una disciplina sovranazionale si adotta una disciplina che si adatta ai sistemi giuridici. Il diritto commerciale che valga in tutti i territori si può far risalire alla “lex mercatoria”. Esempio: il commercio equo solidale ha come finalità unificazione di un marchio internazionale su base di un concetto base condiviso.

UNIDROIT, organizzazione che unisce 60 paesi con la finalità di dar vita a delle regole che abbiano valenza mondiale generale. Sono regole volontarie non imposte. Queste regole vengono recepite da molte nazioni per dar vita a dei trattati internazionali.

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Diritto internazionale privato che regola i rapporti tra soggetti appartenenti ad ordinamenti diversi, viene recepito dagli Stati con le leggi per regolare rapporti internazionali. Es.: il patrimonio ereditato in un altro Stato viene regolato da regole comuni internazionali.

Convergenza dei sistemi giuridici

Un altro intento pratico è quello finalizzato alla convergenza dei sistemi giuridici, ovvero portare ad un avvicinamento tra i sistemi giuridici diversi. Un livello ancora più generale c’è la convergenza tra ordinamenti. Es.: l’adozione di controllo di legittimità costituzionale. Di recente molti paesi si sono dotati di questo sistema. Infatti, questi paesi prima non avevano una corte costituzionale come nella common law, i paesi dell’Europa dell’est. Hanno inoltre un istituto di controllo di legittimità costituzionale, perché questo risponde ad un modello democratico.

La convergenza può anche essere l’esito di un trapianto.

Il metodo della comparazione

Oggetto della comparazione, finalità della comparazione e metodo di comparazione.

Gli studi dei comparatisti sono sempre soggetti a critiche perché ogni comparatista adotta un proprio metodo, ma la dottrina comparatista afferma che il metodo del comparatista dovrebbe seguire 4 tappe:

1. L'obiettivo della ricerca. Porsi una domanda sull'obiettivo della ricerca, quindi compiere delle osservazioni preliminari, prima fase: cosa comparare e perché. Si possono comparare singoli ordinamenti o istituti. L'obiettivo della ricerca influisce anche sul punto di vista. Es.: istituto del matrimonio nei vari ordinamenti.
2. Esame descrittivo, descrizione. Lo studioso descrive quali sono le regole vigenti dell'ordinamento in questione. Il modo in cui viene descritto può essere influenzato dal proprio pensiero, infatti il risultato finale può essere fuorviante perché è difficile essere neutrali. Esempio: sulla Cina si usava dire che non c'era una “legal system” come viene concepita nella giustizia occidentale. Quindi è importante avere un punto di vista neutrale. Es.: l’istituto del matrimonio può essere concepito in modi diversi in diversi sistemi giuridici, in UK il matrimonio è “What it does not what it is”, mentre per noi ha una definizione più formale e complessa.

C'è anche il problema della traduzione corretta o corrispondente ad un concetto esistente nel nostro ordinamento. Es.: “Judgition review” in inglese significa controllo della giustizia amministrativa. Non si traduce come controllo di legittimità costituzionale delle leggi. Il giurista deve essere sempre consapevole che una parola può assumere un significato diverso in un’altra lingua e ordinamento.

Un altro problema che si pone è il problema delle regole. Bisogna verificare quali sono, come e dove, le regole vigenti sul caso. Es.: il matrimonio nell’ordinamento inglese non è contenuto nella costituzione ma nelle sentenze. Nell’ordinamento inglese il matrimonio è assente, le sentenze si occupano solo del malfunzionamento del matrimonio. Quindi è difficile nella fase descrittiva individuare le regole del caso in questione. Il giurista deve andare a guardare non solo “the law in books” ma anche “the law in action”.

3. Comparazione vera e propria. Dopo la fase iniziale si va a vedere le analogie e le differenze. Ci sono istituti in cui è più necessario, soprattutto dal punto di vista scientifico, comparare le differenze. Le analogie sono spesso il frutto di vicende storiche, il prodotto di eventi storici come la conquista di un paese, di trapianti, di adesione ad un ordinamento sovranazionale, UE. Le differenze sono spesso dovute a tradizioni giuridiche diverse. La comparazione non comprende solo le regole ma deve anche tener conto del problema che si vuole risolvere. Quando non c’è un’esatta corrispondenza con le regole e il caso, il giurista cerca come viene risolto il problema in altri paesi. Es.: se lo Stato non ha un controllo costituzionale e l’altro sì, si cerca come nell’altro paese cercano di risolvere un problema simile.
4. Trarre le conclusioni della ricerca. Il giurista deve essere obiettivo e neutrale. L'efficacia di un sistema può funzionare o meno ma è difficile stabilire che è inefficace il trapianto perché non si può prevedere l'efficacia, dipende dal contenuto, dalla cultura.

Nella parte iniziale si ha una parte analitica per poi finire in una parte critica.

Critica agli studi comparatistici

La critica più frequente è quella di separare la regola dalla realtà sociale. Suggerire il trapianto giuridico in un contesto giuridico diverso. Confronto senza tener conto del contesto sociale o della cultura di riferimento. Es.: Corte suprema di Israele che parla del matrimonio nell’ordinamento anche ebraico comparato con l’ordinamento canadese che non conosce un diritto su base religiosa. Es.: nel 2000 la Corte suprema degli USA faceva riferimento ad una sentenza della Corte europea dei diritti. La critica che si è fatta è che il giudice non aveva tenuto conto dei principi americani ma era andato a vedere quelli europei che sono fondati su base diversa.

Un'altra critica è quella di muovere le osservazioni da preconcetti. Es.: la democrazia. L'idea di democrazia può cambiare da un paese ad un altro. L'idea di dignità umana, non contenuta nella nostra costituzione ma nella costituzione tedesca sì. Negli USA la dignità è l'autodeterminazione dell'individuo di fare le proprie scelte, concetto diverso dal nostro. Nella tradizione americana è la libertà del cittadino e il rispetto verso l’altro. Da noi l’idea di dignità è più vicina all’idea di uguaglianza.

Un altro preconcetto è quello di presupporre la suddivisione del territorio in Stati. Dal 1648 in poi, il contenuto del trattato di Westfalia stabilisce una suddivisione dell'ordinamento statale, sovranità, territorio, popolo. Questa forma di Stato è un preconcetto che abbiamo sulla base di questo trattato. Questo assetto si è perso come conseguenza della globalizzazione.

Classificazione tra i vari sistemi giuridici

Si fa riferimento alle norme giuridiche, alle istituzioni.

Con l'espressione famiglia giuridica si fa riferimento al sistema giuridico posto in relazione alla cultura in cui si inserisce. Es.: la famiglia di common law, il sistema giuridico inglese.

A volte il sistema giuridico viene classificato con delle sottofamiglie. Es.: common law, ma in Scozia c’è un sistema giuridico civile. La Louisiana si basa su un sistema civil law.

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Ogni classificazione viene dettata da un momento storico, quindi non sono classificazioni rigide perché i sistemi tendono spesso ad avvicinarsi tra di loro. I sistemi si evolvono e spesso si avvicinano tra di loro.

Prime classificazioni: prima classificazione del 1913 di carattere razziale, ariana, semitica, indoeuropea, africana, barbara, asiatica, mongolica. Risentiva della cultura dell'epoca.

Dopo la seconda guerra mondiale aumenta l'interesse per la comparazione. La popolazione delle nuove costituzioni ispira la comparazione. Si sviluppa l'idea che i diritti dell’uomo non siano solo di competenza nazionale ma internazionale, diritti comuni. Questo suppone uno studio basato su un confronto. Aumenta così la classificazione, tra le più importanti quelle di Wolff.

Classificazione di Wolff

Distingue la tradizione tedesca, francese, inglese, scandinava, russa, religiose, islamica e indu. Classificazione prevalentemente eurocentrica e la totale assenza dei paesi asiatici.

Classificazione di R. David

Nel 1950 ci fu la classificazione dei sistemi giuridici di R. David. Propone una classificazione in quattro grandi famiglie: common law, civil law, soviet law. A queste famiglie unisce i sistemi filosofici e religiosi, diritto indu, islamico, una classificazione più generale. Prende in considerazione la tradizione e la cultura giuridica ma anche i criteri politici e filosofici.

• La famiglia di civil law ha origine dal diritto romano, che ha come carattere principale il fatto di avere il diritto scritto e l'adozione di codici che danno una disciplina esaustiva del contenuto, la presenza di una formazione del giurista che ha un percorso comune, per esempio nelle università, e nella lavorazione del diritto.
• La famiglia del “common law” di origine anglosassone. Metodo casistico: il diritto è elaborato dalle sentenze. La fonte da cui nasce la sentenza è il precedente giudiziario. Le corti hanno un grande ruolo nell’elaborazione del diritto. Formazione del giurista anche nella pratica giudiziaria.
• Soviet law di origine sovietica marxista.

I sistemi diversi da quelli europei non sono ben definiti e risentono del carattere culturale dell'epoca.

Le classificazioni più recenti cercano di essere meno eurocentriche come, per esempio, la classificazione di Zweigert-Kotz, divisa così:

• Famiglia romanistica, diritto romano e francese.
• Famiglia germanica, tedesca, austriaca, svizzera.
• Famiglia del common law, inglese.
• Famiglia di tradizione nordica.
• Famiglia islamica, indu, cinese.

Il criterio usato è il diritto privato e la sua storia, gli istituti più salienti e la loro applicazione. Studiando il diritto civile di tutti questi paesi decidono di classificare in base agli stili giuridici, ogni paese ha un proprio stile. Lo stile viene definito in base a dei criteri: storia dei paesi, gli istituti giuridici tipici del diritto civile, la mentalità del giurista, le fonti del diritto, l'ideologia del diritto, politico-economico. Questa classificazione è ancora eurocentrica e statica. Emerge un certo consenso sulla distinzione della famiglia romanistica che distingue bene il common law dal civil law. Queste classificazioni sono rigide.

Classificazione di Mattei

Ugo Mattei nel 1990. Mattei parte dal presupposto che le precedenti classificazioni sono vecchie e dalla fissità dei modelli precedenti. I sistemi giuridici sono flessibili tenendo conto dell'evoluzione socio-politica. L'obiettivo di Mattei è quello di comprendere tutti i sistemi giuridici, non solo quelli eurocentrici. Elabora una classificazione distinta in 3 grandi famiglie:

• Rule of professional law.
• Rule of political law, prevalenza del politico.
• Rule of tradition, diritto religioso dove il giurista è un prete.

Afferma che tutti i paesi conoscono un mix di tutte le suddette famiglie ma quello che prevale classifica un paese in una determinata famiglia. La prevalenza dell'organizzazione sociale, l'egemonia del diritto e l'accettabilità del diritto. Questa caratteristica rende i sistemi flessibili e non rigidi come quelli precedenti. La mobilità dei sistemi è la nuova caratteristica dell'evoluzione e dello sviluppo socio-economico. Inoltre questa classificazione supera l'eurocentricità che aveva caratterizzato le classificazioni precedenti.

Rule of professional law: comprende sia “civil law” che “common law” perché sempre più spesso i due sistemi si incontrano. È una classificazione omogenea perché riconosce la separazione fra il diritto e la politica e la politica dalla religione. Il diritto rappresenta una regola che ordina la società.

Rule of political law: la separazione tra diritto e politica si compie nel 1608 in Inghilterra quando al ministro della giustizia gli fu negato il diritto di esercitare il diritto e quindi di far parte delle corti. Matura la separazione dei poteri.

• Rule of tradition. Separazione tra diritto e religione. Separazione del diritto dalla morale. Questa separazione è difficile ma nonostante questo la separazione è dovuta. La religione è un aspetto molto forte.
• Rule of professional law caratterizzato da rule of law – principio di legalità, stato di diritto. Caratteristica che accomuna le tre rules. Anche il potere deve essere sottoposto al diritto. Quando la violazione della legge avviene da parte delle amministrazioni. L’idea della preesistenza della regola al caso.

Il giudizio, processo, è uno strumento per amministrare ed applicare il diritto.

Paesi che fanno parte del “rule of professional law”?

I paesi del civil law, del common law, la Scandinavia, paesi nordici, i sistemi misti, paesi che hanno anche aspetti di altri sistemi, es. Scozia, Québec, Louisiana, Sud Africa, in particolare diritto tedesco e olandese.

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Rule of political law: mentre nella rule of professional law c’è una distinzione tra politica e diritto, qui non c’è questa distinzione, neanche ne