Appunti di Diritto privato

Appunti sulla base del Bessone e delle lezioni del Prof. Piraino a cura di Riccardo Di Pasquale

A. Diritto e ordinamento

1. Diritto e società

Il diritto è un’esigenza che si manifesta nel momento in cui il soggetto viene ad avere rapporti con altri soggetti.

Intende definire un insieme di regole tali da poter tutelare tutti gli interessi meritevoli di tutela.

L’ordinamento giuridico è l’insieme sistematico di regole che stanno alla base del diritto, per organizzare la propria¹ attività e disciplinare i rapporti di coloro che ne fanno parte.

Tra tutti gli ordinamenti giuridici particolare rilievo assume l’ordinamento statuale attraverso il quale lo Stato può² agire sui comportamenti degli individui affinché questi osservino i precetti normativi (attraverso organi giudiziari, amministrativi ecc. e mediante l’uso della forza).

Nella società distinguiamo 3 comunità sociali:

• Comunità sociali intermedie tra Stato ed individuo aventi scopi più limitati rispetto a quelli dello Stato e finalità compatibili con quelle statuali (associazioni religiose, sociali, economiche, politiche) – riconosciute dallo Stato;
• Comunità sociali dotate di proprio ordinamento e aventi finalità incompatibili con quelle statuali (società segrete) o realizzabili con metodi o comportamenti vietati (associazioni mafiose, a delinquere) – contrastate e represse dallo Stato;
• Comunità sociali dotate di proprio ordinamento e aventi finalità diverse ma compatibili con quelle statuali (Chiesa Cattolica). Attraverso concordati si definisce la rilevanza di questi ordinamenti autonomi rispetto all’ordinamento statuale, definendo quando ci sono interessi in conflitto.

I rapporti tra Stati sono regolati dall’ordinamento internazionale che è privo di organismo autoritario che garantisca l’obbligatorietà delle sue regole e manifesta il diritto internazionale attraverso la consuetudine e gli accordi internazionali.

Ogni ordinamento statale è funzionale ad un determinato assetto economico-sociale; l’ordinamento italiano, per esempio, è funzionale ad un’economia di libero mercato che riconosce:

• Libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.);
• La proprietà privata (art. 42 Cost.);
• L’autonomia privata, cioè il potere di determinare liberamente il contenuto del contratto (art. 1322 c.c.);
• I poteri dell’imprenditore (art. 2082 c.c.).

2. Diritto e giustizia

L’idea del diritto richiama l’idea di giustizia, ma questo non significa che il diritto corrisponde alla giustizia. Anzi, una norma giuridica può essere ingiusta nei confronti:

• Del diritto stesso, quando non è coerente con il sistema di norme a cui appartiene;
• Della giustizia naturale.

Infatti, con il termine giustizia possiamo riferirci:

• Alla giustizia formale, quel sistema di valori racchiusi nella “forma” della norma;
• Alla giustizia sostanziale (anche detta naturale, razionale), quel sistema di valori che prescinde dalla “forma” della norma e che la ragione umana è in grado di definire.

La giustizia formale tende ad uniformarsi alla giustizia sostanziale. Quando questo non si verifica ma anzi vi è una differenza tra le due, si determina la c.d. crisi del diritto, in quanto il giurista non riesce più a giustificare la presenza di una norma non conforme ai valori condivisi o l’assenza di una norma che dovrebbe regolare un valore condiviso.

3. Diritto positivo e diritto naturale

Alla contrapposizione tra giustizia formale e giustizia sostanziale, corrisponde la distinzione tra:

• Diritto positivo, quell’insieme di norme che viene formalizzato dagli strumenti (fonti del diritto) che lo Stato utilizza per produrre norme giuridiche (leggi, regolamenti, consuetudini ecc.);
• Diritto naturale, quell’insieme di norme che hanno origine nell’ordine naturale della società.³

Non si può parlare di prevalenza di uno dei due sull’altro poiché sono modi diversi con cui si manifesta il diritto. Il motivo per cui lo Stato formalizza le norme del diritto naturale è solo per dare certezza al diritto.

4. Diritto pubblico e privato

Per esigenze di studio, si distinguono due branche del diritto:

• Il diritto pubblico, che disciplina gli interessi attinenti all’organizzazione e al funzionamento degli organi dello Stato;
• Il diritto privato, che disciplina gli interessi attinenti ai rapporti e alle relazioni delle persone.⁴

Lo studio del diritto ha infatti portato a notare differenze di categorie, modalità e concetti differenti tra le due branche.

Però è importante sottolineare che questa distinzione non è “reale”, nel senso che l’ordinamento giuridico è un unico complesso di norme all’interno del quale sono presenti sia norme di diritto privato che norme di diritto pubblico, il cui fondamento si trae dalla Costituzione e dai principi che essa esprime.

Inoltre, si notano delle differenze anche nel modo con cui operano le norme sanzionatorie:

• Nel diritto privato, la sanzione viene inflitta su richiesta della parte lesa;
• Nel diritto pubblico, la sanzione viene inflitta su iniziativa autonoma d’ufficio da parte degli organi pubblici, indipendentemente dalla richiesta della parte lesa, essendo loro compito operare nell’interesse dello Stato.

All’interno delle due branche si distinguono ulteriori sotto branche:

• Nel diritto privato si distinguono il diritto civile e quello commerciale;
• Nel diritto pubblico si distinguono il diritto amministrativo e quello costituzionale.

5. Fatti, atti e negozi

Quando guardiamo al diritto nella sua dimensione dinamica, cioè in base a ciò che produce effetti, distinguiamo le fattispecie generatrici di effetti in: fatti; atti giuridici in senso stretto; negozi.

Fatto giuridico

I fatti giuridici sono avvenimenti naturali ai quali l’ordinamento correla degli effetti perché ritenuti rilevanti dal punto⁵ di vista giuridico. Dai fatti giuridici scaturiscono interessi meritevoli di tutela o interessi confliggenti tra loro, e dunque da regolare.

Gli effetti giuridici sono quegli obblighi o quei poteri che scaturiscono dalla norma giuridica.

Atti giuridici in senso stretto

Gli atti giuridici in senso stretto (o meri atti) sono comportamenti umani volontari ai quali l’ordinamento attribuisce degli effetti perché ritenuti rilevanti dal punto di vista giuridico.

In questi atti è rilevante solo la volontà di porre in essere un comportamento, senza che sia rilevante la volontà in merito agli effetti che derivano da questo comportamento.⁶ Gli effetti giuridici dei meri atti sono disciplinati dalla legge e si producono in maniera automatica. Tutti gli atti giuridici, ma in particolar modo i contratti, possono essere:

• Non formali, se non sono redatti per iscritto;
• Formali (o solenni), se vanno redatti per iscritto. In questo caso si possono redigere in forma di:
  • Scrittura privata (art. 2702 c.c.), quando l’atto giuridico viene redatto direttamente dalle parti interessate e poi autenticato da un notaio;
  • Atto pubblico (art. 2699 c.c.), quando l’atto giuridico viene redatto da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalle parti.⁷

Oggi si parla anche di documento informatico con firma digitale⁸, equiparato alla scrittura privata autenticata sia come forma scritta che come documento probatorio e valido anche per gli immobili, sempre nella considerazione che essi necessitano anche della trascrizione.

Negozi giuridici

I negozi giuridici (o atti negoziali) sono atti giuridici nei quali è rilevante sia la volontà di realizzare un comportamento che quella di realizzare gli effetti giuridici voluti dall’autore del comportamento.

L'atto, quindi, deve essere conforme alla volontà del soggetto sia in merito al contenuto che in merito ai suoi effetti.

La particolarità di questi atti nasce nell’800: in quel contesto illuministico si era convinti che la volontà umana fosse il motore del cambiamento sociale, e quindi anche gli effetti giuridici scaturissero dalla volontà dell’individuo.

Tipi di negozi giuridici

• Testamento unilaterali, se producono effetti a seguito della volontà di un soggetto; contratto;
• Bilaterali (o plurilaterali), se producono effetti a seguito della volontà di due (o più) soggetti.
  • Patrimoniali, se operano su oggetti valutabili economicamente; contratto;
  • Non patrimoniali, se operano su oggetti non valutabili economicamente. Matrimonio;
• Compravendita onerosi, se chi vi partecipa si accolla un sacrificio economico per ottenere un vantaggio⁹;
• Gratuiti, se solo un partecipante subisce un sacrificio economico. Donazione;
• Recettizi, se producono effetti dal momento in cui sono portati a conoscenza della disdetta controparte;
• Non recettizi, se producono effetti dal momento in cui si sono perfezionati. Rinuncia all’eredità;
• Tra vivi, se gli effetti riguardano persone fisiche viventi; contratto;
• Mortis causa, se gli effetti operano al momento della morte di colui che ha manifestato testamento una certa volontà.

Concezioni di negozio

• Il negozio come manifestazione di volontà: se c’è uno scostamento tra la volontà reale e la volontà che appare all’esterno, deve prevalere la volontà reale anche se questo significa invalidare il negozio giuridico. Tutela solo le parti che pongono in essere delle volontà, che sono tra loro soggetti eguali;
• Il negozio come dichiarazione di volontà: se c’è uno scostamento tra la volontà reale e la volontà che appare all’esterno, deve prevalere la volontà esternata perché questa genera affidamento (salvo che non vi siano stati dei vizi che portano all’annullamento). Tutela anche i destinatari del negozio giuridico.

Categoria superflua o rilevante?

Il codice civile italiano non cita espressamente la categoria dei negozi, ma regola distintamente i vari tipi: il contratto; il matrimonio; il testamento; la donazione; gli atti unilaterali tra vivi (avente o no contenuto patrimoniale).¹⁰

Su questa assenza del negozio all’interno del c.c. la dottrina si è espressa diversamente:

• Il negozio giuridico è una categoria superflua nel diritto italiano perché:
  • L’ordinamento non la contempla;
  • L’autonomia dei privati è prevalentemente affidata al contratto.
• Il negozio giuridico non è una categoria superflua nel diritto italiano perché:
  • Il codice civile non ha il compito di elaborare le categorie, perché queste sono delle elaborazioni intellettuali affidate agli interpreti del diritto;
  • Non è vero che tutta l’autonomia privata si può esplicare attraverso il contratto, perché esistono strumenti di autoregolamentazione dei rapporti tra i privati che non sono riconducibili alla matrice del contratto, e dunque non possono che essere riconducibili ad una categoria più ampia, cioè quella del negozio giuridico.¹¹

6. Fattispecie giuridica e principi generali

La previsione del fatto giuridico e dei suoi effetti giuridici viene detta fattispecie giuridica; questa è:

• Astratta, se ipotetica e non ancora verificata;
• Concreta, se verificata nel concreto.

La regolamentazione per fattispecie giuridica garantisce:

• Maggiore certezza giuridica al diritto;
• Al privato di prevedere le conseguenze ai suoi comportamenti.

La regolamentazione per principi generali affianca quella per fattispecie giuridica. I principi generali dell’ordinamento sono valori, aventi contenuto molto generico, a cui ogni fattispecie deve rifarsi e possono essere criteri di valutazione di cui il giudice deve tener conto. Essi si trovano:

• Nella Costituzione, poiché esplicitamente previsti;¹²
• Nell’ordinamento, poiché implicitamente dedotti dalle disposizioni che disciplinano un ambito (c.d. procedura di generalizzazione astrattizzante).¹³

Il giudice può farvi riferimento quando la norma rinvia espressamente a uno di questi (buona fede, correttezza) o quando la controversia non si può risolvere con una disposizione precisa o che regoli casi simili.

7. L’equità

Può accadere che l’applicazione di una norma giuridica al fatto concreto si riveli ingiusta. Motivo per cui il diritto tiene anche conto della valutazione dei fatti giuridici secondo il concetto di equità. Si può operare secondo equità solo al caso concreto e sulla base del giudizio prudente del giudice. L’equità può essere considerato:

• Un valore alternativo al diritto, che il giudice può utilizzare quando la legge lo consente e quando le parti gliene facciano richiesta (solo in relazione a diritti disponibili¹⁴);
• Un valore integrativo del contratto tutte le volte che i contraenti non hanno determinato il corrispettivo di una prestazione o i criteri per determinarlo, e nel caso in cui legge o usi non lo determinino;
• Un valore sostitutivo di valutazioni tecniche sul risarcimento del danno:
  • Quando non si può determinare il suo ammontare (art. 1226 c.c.);
  • Quando è stato causato da persona incapace di intendere e volere e non si ci è potuti rivalere su chi è tenuto alla sua sorveglianza (art. 2047 c.c.);
  • Quando è stato causato in stato di necessità (art. 2045 c.c.).

8. Teorie: Kelsen vs Romano

Da un lato Kelsen elaborò la c.d. teoria pura del diritto, secondo la quale il diritto è un complesso di regole poste da un soggetto che abbia il potere di porle (ad esempio il Parlamento).

La principale obiezione che è stata sollevata alla teoria di Kelsen è la teoria della regressione all’infinito, secondo la quale, andando sempre a ricercare a ritroso il soggetto legittimato a porre le regole di diritto, si arriva a un punto in cui non si è più in grado di individuare chi sia stato il soggetto che abbia posto la prima regola dell’ordinamento.

Dall’altro lato Romano elabora la teoria istituzionale del diritto, secondo la quale il diritto è frutto di una società organizzata, che valorizza la creazione delle regole dal basso. Il diritto, quindi, è frutto del consenso sociale.

Questa teoria si contrappone alla teoria pura di Kelsen poiché afferma che il diritto, in quanto fenomeno sociale, il più delle volte scaturisce direttamente dalla comunità, nel senso che la prima manifestazione del fenomeno giuridico è rappresentato da un atto di spontanea organizzazione sociale oppure da un atto di forza di uno o più soggetti.

¹ Il diritto, rispetto alle altre regole sociali, non si limita ad indicare ciò che è buono e giusto.

² Il fine del diritto non è la mera regolazione di rapporti ma la regolazione di rapporti affinché questa garantisca a ciascuno: di esercitare la massima libertà possibile senza ledere la libertà degli altri; di sviluppare la propria personalità.

³ La giustizia (in senso lato) del diritto era garantita in passato dalle entità sovrannaturali (Dio o la Natura), ritenute responsabili di dare origine al fenomeno giuridico. Ad esempio, regole come non uccidere, non rubare sono regole di diritto naturale che lo Stato positivizza mediante apposite leggi.

⁴ Per esempio, il rapporto di lavoro privato è differente da quello di impiego pubblico. Anzi, in questa specifica materia il concetto di impiego pubblico si sta uniformando a quello di rapporto di lavoro privato.

⁵ Non tutti i fatti sono rilevanti giuridicamente: il fatto che si invecchi non è un fatto rilevante giuridicamente.

⁶ Quindi, l’atto giuridico in senso stretto deve essere sempre tipico.

⁷ Secondo l’art. 2700 c.c., un atto pubblico ha efficacia probatoria perché, essendo redatto da un pubblico ufficiale, rappresenta la prova che si sono verificate tutte le dichiarazioni e i comportamenti che l’atto pubblico indica, attesta quindi la verità storica di un fatto.

⁸ La firma digitale è un meccanismo crittografico che consente di ricondurre univocamente il documento informatico al suo autore e di renderlo disponibile solo al destinatario.

⁹ Es. nella compravendita l’acquirente acquista la proprietà del bene ma paga un prezzo, mentre il venditore riceve il pagamento del prezzo ma perde la proprietà del bene venduto.

¹⁰ Tutte queste figure sono negozi perché sono tutte dichiarazioni di volontà, atti di esercizio dell’autonomia privata e strumenti con i quali i privati possono produrre effetti giuridici.

¹¹ Es. i patti prematrimoniali sono degli accordi sottoscritti tra futuri sposi relativamente alla regolamentazione del rapporto matrimoniale e della sua eventuale fase patologica.

¹² Es. il principio di democraticità, di uguaglianza, di dignità personale ecc.

¹³ Es. il principio della priorità dell’interesse della prole rispetto all’interesse personale dei coniugi. La Costituzione si limita a definire il principio di parità tra uomo e donna.

¹⁴ I diritti disponibili sono diritti che, al contrario di quelli indisponibili, possono essere alienati dal titolare (trasferiti ad altri) o essere oggetto di rinuncia.

B. Norme giuridiche

1. Diritto e norma

Come detto il diritto è il complesso di regole di condotta articolate per soddisfare le esigenze di una società. Queste^{15 16} regole di condotta sono le norme, ognuna delle quali è considerata come un precetto rivolto ad ogni individuo. Il comando può essere:

• Ipotetico, che riguarda coloro i qua