Riassunto esame Storia del Diritto Medievale e Moderno, prof. Errera, libro consigliato Storia del Diritto Medievale e Moderno, Cavanna

Capitolo 2: Unum imperium, unum ius

La origini medievali del diritto

Il dogma universalistico dell'unità del diritto

Un rinvio alle dottrine della scuola giuridica di Bologna. La concezione etico-politica del sacro impero, con i suoi caratteri di universalismo, non poteva non trovare espressione anche nel mondo del diritto. Questo concetto tuttavia, è solo col "rinascimento giuridico" italiano del secolo XII che esso troverà la sua piena elaborazione dottrinale. Maturerà l'idea di un imperatore teorizzato l'unico, è legittimo depositario del diritto. Non dei diritti, ma del diritto romano.

La formulazione di un dogma universalistico del diritto e il suo collegamento all'intero prodotto del rinascimento giuridico avviatosi nel secolo XII con la nascita della scuola di diritto a Bologna. La scuola di Bologna diventa sede di uno studio scientifico del diritto autonomo rispetto a quello noto alla tradizione medievale; esso si fonda su una riscoperta dei testi giustinianei. Tale rinascimento, attraverso un fenomeno di propagazione in tutto l'Occidente, genera il sorgere di una giurisprudenza europea.

I giuristi bolognesi elaborano la normativa giustinianea come ufficiale diritto vigente, costruendo una teoria delle fonti dell'ordinamento, nella quale il diritto romano è appunto legge comune che sovrasta i diritti particolari dei vari popoli. Questa communis lex, nella sua elaborazione italiana, circolerà in tutto l'Occidente europeo.

Nei paesi dell'Occidente romanizzato, l'importazione colta e universitaria del diritto giustinianeo troverà un fecondissimo terreno nelle pratiche di diritto romano volgare. Anche in Germania, rimasta estranea ad una romanizzazione, la prima via di penetrazione del diritto romano non sarà quella della sua eccezione ufficiale quale diritto dell'impero, bensì quella culturale. L'operazione dottrinale volta a fare del riscoperto diritto giustinianeo, il diritto dell'imperatore medievale, è posta in essere dalla scienza giuridica bolognese. Questa si origina nel segno di un diritto comune. Il Medioevo italiano segna l'origine della giurisprudenza moderna.

Lex romana

La tradizione della lex romana nel Medioevo barbarico e feudale. L'idea di una società cristiana legata non solo da una fede, ma anche da una legge comune, trova la sua teorizzazione giuridica nella dottrina romanistica bolognese. Dal secolo IX in poi, si pongono le premesse ideologiche della teorica bolognese sullo ius commune.

Non è facile immaginare il grande sforzo con cui, in Italia, l’evocazione culturale di una Roma dominante e i popoli con il suo diritto, riuscì lentamente ad imporsi sulle forze particolaristiche che formavano la compagine etnico-giuridica del nuovo Impero Romano d'Occidente. In Italia il diritto romano, tra la fine del X e la metà dell’XI secolo, ci appare completamente emerso.

La fusione etnica e spirituale delle genti latine e germaniche, l'emergere di un comune linguaggio, la rinascita di un'economia cittadina, monetaria, commerciale ed industriale, sono tutti fenomeni storici concomitanti al prodursi di un fatto inconfondibile: la ripresa di autorità della lex romana, che nella pratica quotidiana del diritto si afferma come legge effettivamente più diffusa. È nella culla delle artes liberales e della cultura ecclesiastica che i germi di quella che sarà la nuova spiritualità giuridica del rinascimento medievale, svolgono lentamente la loro incubazione.

È a Pavia, capitale del regno d'Italia, che per la prima volta il diritto romano viene ufficialmente qualificato come legge con generale valore sussidiario in caso di assenza o di lacunosità della norma germanica. Già Agobardo, arcivescovo di Lione, aveva condannato la tanta diversità delle leggi, che egli riteneva assurda fra uomini che seguivano tutti l'unica legge cristiana. Ora, oltre un secolo e mezzo dopo, la voce di più maestri di diritto si levava ad indicare in quella legge romana generale che Agobardo aveva preferito.

L'idea di una necessaria destinazione delle leggi romane ad essere diritto universale dell'impero al di sopra di qualsiasi altra normativa, si deve solo alla scuola giuridica di Bologna e al rinascimento del diritto in Italia nel secolo XII. L'impero c'appare non come il soggetto ma come l'oggetto di un'operazione culturale di respiro europeo. Non è l'impero che ridà vita alla scienza giuridica romanistica, ma al contrario, è la scienza del diritto che ricava dai libri legales, i tratti caratteristici di un impero universale e di un imperatore.

Le Quaestiones de iuris subtiliatibus e il problema dell'unità del diritto nell'età del Rinascimento politico medievale

Dall'unità dell'ordinamento giuridico, secondo l'autore delle Quaestiones de iuris subtiliatibus, non può che discendere l'unità del diritto. Questa teoria dell'unità, che la scienza giuridica bolognese adatta al regno del diritto, è in realtà presa da quella speculazione aristotelica che la filosofia medievale si avvia a tramutare in base della propria rivelazione cristiana. Nella metafisica tutte le realtà create dall'universo costituiscono unitariamente una naturale gerarchia che si ordina a seconda del grado di partecipazione verso Dio.

È poiché l'impero romano cristiano e per volere di Dio stesso, il definitivo ordinamento della comunità umana, il diritto unico non può che essere il diritto di quell'ordinamento, cioè il diritto romano.

La pluralità degli ordinamenti politici: molteplicità e unità nel mondo medievale del diritto

Emersa agli inizi del secolo XII nel contesto della rinascita culturale della società post-feudale, l'idea del diritto unico si sarebbe poi evoluta verso nuove direzioni, traendo nuova forza dal particolarismo giuridico del quale essa sembrava nata come negazione. Il concetto di diritto unico si sarebbe voluto in quello di diritto comune. L'impero appariva ormai, al tempo delle Quaestiones come un insieme di piccole e grandi entità politiche animate dalla naturale pretesa di indipendenza. Ciascun ordinamento tendeva a reggersi con un diritto nuovo in contrasto con i principi romani, ma adeguato alla realtà delle esigenze locali.

La struttura politico-sociale dell'impero post-feudale era caratterizzata da una pluralità di ordinamenti giuridici più o meno indipendenti, con conseguente fenomeno di mancanza di unità nel mondo delle fonti del diritto: particolarismo. Verso la fine del secolo XII questa realtà si presentava in assetto di avanzata consolidazione. Nuovi regni e i comuni cittadini si proclamavano non soggetti all'autorità imperiale. Contemporaneamente fuori d'Italia e di Germania, andavano strutturandosi stati nazionali che rivendicavano entro i propri confini lo stesso potere dell'imperatore.

La società dei secoli XI e XII cominciava a vivere quella rigogliosa età di rinnovamento che si suole chiamare "rinascimento medievale". Essa andava gradualmente ricostituendosi secondo gli ideali lontani da quelli del feudo, costruendo istituzioni politiche attorno ad una economia libera. Il fenomeno politicamente più appariscente sta nel sorgere dei comuni liberi. Ma la novità che più ci interessa, è il prepotente esplodere del rinascimento giuridico, il nascere cioè della grande scuola di diritto di Bologna e della scienza giuridica occidentale fondata sul diritto romano, che avrebbe dominato l'Europa per tutta l'età moderna.

Tuttavia si profila un problema. Come la dottrina giuridica dal secolo XII in poi, avrebbe potuto conciliare il principio dell'unico diritto nell'unico impero, con la situazione reale della pluralità degli ordinamenti giuridici entro l'impero stesso? Ma prima di tutto, quali erano la natura e le origini di queste nuove norme?

Nell'Italia dei secoli XII e XIII questa normativa particolare è costituita soprattutto dalle consuetudini degli statuti cittadini. Quanto alle consuetudini locali, esse si vengono formando soprattutto nei secoli XI e XII, per poi consolidarsi nel secolo seguente in redazioni scritte. In questi usi locali prende vita quel diritto “romanzo” che poggia sull'antica base romana, ma che le influenze germaniche e la prassi volgare hanno tramutato in una normativa nuova e originale.

Le raccolte scritte di consuetudini costituiscono la prima manifestazione della pluralità degli ordinamenti giuridici minori. Ma accanto alle raccolte di consuetudini vengono poi formandosi i complessi normativi degli statuti comunali. Sono i piccoli “codici” in cui le nuove comunità politiche fissano in norme il proprio libero assetto, le procedure, le regole di diritto privato. Lo statuto, non esprime una volontà normativa sovrana come quella nella lex imperiale, bensì l'autonomia di ciascun ordinamento rivendica nei confronti dell'impero, cui pur riconosce la superiore autorità.

La gamma degli statuti si diversifica in un'infinità di forme e di contenuti nell'Italia centro-settentrionale. Essi sottraggono al diritto dell'impero la disciplina di un'amplissima serie di rapporti giuridici. Un'ampiezza minore raggiungono invece gli statuti dei centri minori: castelli, borghi, comunità feudali. Le nuove forze politiche originatesi nell'intero, rivendicavano con la creazione di ordinamenti autonomi, uno specifico titolo a disciplinare i propri rapporti interni, di diritto pubblico e privato.

Gli intelletti più lucidi del momento, senza abbandonare il principio dell'unità giuridica dell'impero universale, riuscirono attraverso una costruzione logica, a ricomprendervi la prepotente realtà del diritto locale e particolare. Come fu risolto il problema di rapporti fra l'autorità imperiale e l'emancipazione dei nuovi organismi?

L'idea centrale, dello scioglimento di questo contrasto, è rappresentata dall'espressione "ius commune" che costruì un quadro logico comprensivo il diritto romano ed i vari diritti particolari. È della massima importanza comprendere il peso concettuale dell'idea di ius commune, perché su di essa si fonda tutto lo sviluppo dei sistemi di diritto europei, dal secolo XII all'età delle codificazioni.

Il concetto di ius commune costituisce l'indispensabile strumento per comprendere le vicende della civiltà occidentale: come la scienza giuridica italiana, industriandosi a legittimare l'antico diritto romano quale diritto vigente dell'impero e a coordinarlo poi con delle fonti locali, ne abbia tratto un diritto del presente, suscettibile di essere poi recepito e assimilato come proprio delle nazioni del continente europeo. Si può così capire come il diritto romano, tornato a rivivere dopo sei secoli, abbia informato le categorie della moderna scienza del diritto e alimenti ancor oggi gli strati più profondi del pensiero giuridico occidentale.

La configurazione originaria del concetto di “ius commune”: l'ideologia giuridica universalistica

Il quadro del contrasto fra lo “ius proprium” degli ordinamenti particolari e l’ “unum ius” dell'impero era dunque tracciato con chiarezza. Unum ius non vuol dire diritto unico, oppure diritto unico dell'intero; quest'espressione rappresenta lo ius commune, vale a dire quell'unità da cui la molteplicità di questi diritti deriva.

L'espressione ius commune compariva già nel digesto, come stava a designare il diritto delle genti basato sulla naturalis ratio. Nel linguaggio del giurista medievale, commune diventa invece il diritto romano, cioè il diritto dell'impero universale. In questo quadro teorico, l'impero e il suo diritto (ius commune) divengono una unità cui si collegano i molteplici ordinamenti particolari partecipanti ciascuno con il suo diritto (ius proprium). Concetto relativo che presuppone l'esistenza di un sistema normativo unitario in cui rientrino sia le norme “comuni” sia quelle “particolari”, che rappresentano una deviazione delle prime.

Quanto al sistema gerarchico, è la prima veste sotto cui il diritto comune si presenta nella storia giuridica del Medioevo. Esso postula un sistema di fonti sorretto da un'unica ratio iuris communis, nel quale il diritto comune è un prius logico, l'unica sorgente da cui tutti i diritti particolari derivano. Lo ius commune è collocato dai giuristi in posizione di preminenza gerarchica. Al diritto particolare è lasciato posto solo laddove la legge generale non provveda ad esso o non contrasti con la ratio iuris communis.

Il diritto comune nella sua prima espressione storica è essenzialmente un certo sistema di fonti inteso come è complessivo e inscindibile. Tuttavia tale situazione è “più apparente che reale”, si tratta di un sistema astratto, che non si incontrava mai nella realtà, dove ogni ordinamento giuridico era praticamente autonomo.

Il carattere astratto non stava nell'aver postulato una gerarchia delle fonti, quanto nell'aver la pensata come unitaria e nell'avere inteso quei vincoli di coordinazione come di tassativa subordinazione dello ius proprium allo ius commune. Infine, il significato conferito all'espressione ius commune, è inteso ad indicare il diritto romano-canonico, così come venne interpretato dalla giurisprudenza giudicante fra il secolo XII e l'età delle codificazioni (consideriamo dunque lo ius commune nel suo doppio aspetto normativo e giurisprudenziale).

Riusciamo dunque a comprendere come questa età possa apparire al tempo stesso, età di universalismo ed età di particolarismo e come sia stata la stessa frammentazione, a dar forza all'idea universalistica: più l'impero si polverizzata, più cresceva l'aspirazione all'unità. Solo lo Stato moderno di post-medievale verso l'assolutismo, avrebbe rotto questo equilibrio. In Europa tale processo si sarebbe compiuto più rapidamente nelle terre staccatesi precocemente dall'impero per assumere le strutture indipendenti; molto più lentamente avvenne nei territori d'Italia e Germania rimasti più a lungo vincolati all'autorità imperiale.

L' “utrumque ius”: la legge della Chiesa e la legge dell'impero

Preparato nel secolo XII, il diritto comune si consolida nei due secoli seguenti, presentandosi completamente sviluppato durante il secolo XV. Dal 200, il diritto comune è al centro della speculazione attraverso cui la giurisprudenza si sforza di raggiungere una formulazione giuridica dei due problemi politici del tempo:

• I rapporti fra impero e Chiesa e la rilevanza dei due ordinamenti normativi, civile e canonico;
• La configurazione pubblicistica delle civitates autonomi rispetto all'impero, nonché i limiti di validità pratica dello ius proprium.

Pur attraverso le incertezze, la giurisprudenza civilistica riuscì a formulare i postulati della ordinatio ad unum delle due potestà sovrane e indipendenti, aventi ciascuna una propria giurisdizione e produttrici di due separati corpi normativi, canonico e civile. Poiché diversa è la sfera operativa dei due sistemi, una temporale e l'altra spirituale, ne consegue la loro reciproca irrilevanza. Le norme canoniche dirette a regolare i casi temporali possono avere vigore solo nelle terre direttamente soggette al pontefice.

Tuttavia, l’ordinatio ad unum presuppone lo stretto legame fra le norme canoniche e quelle imperiali, costituenti insieme lo ius commune. Questa conciliazione fu resa dai giuristi medievali mediante l'espressione “utrumque ius”. Tale formula indicava due modi distinti ma al tempo stesso congiunti.

L'idea dell'“imperator dominus mundi” e la “potestas” degli Stati nazionali cristiani: verso il moderno concetto di sovranità

Il concetto di diritto comune è collegato anche ad un altro grande filone speculativo fra il XII e il XV secolo: quello dei problemi connessi alla pluralità degli ordinamenti giuridici, a fianco di un intero sorretto da una fortissima ideologia universalistica. Dagli inizi del XIII secolo la dottrina fu impegnata a conciliare il carattere unitario con la multiforme realtà degli organismi liberamente costituitisi. Questo sforzo consistente nella costruzione della personalità giuridica di tali organismi e segnò il più grande avanzamento e la scienza giuridica medievale abbia compiuto.

Nell'Italia meridionale si era costituito il regno di Sicilia fondato dai normanni, fuori della penisola, nell'area scandinava: i regni cattolici di Danimarca, Norvegia, Svezia; in area balcanica, i regni di Ungheria, Polonia; in Inghilterra, in Francia e nella penisola iberica, le antiche monarchie feudali ebbero un vasto dominio. La giurisprudenza medievale, specialmente in Italia e in Francia, costituì una teoria pubblicistica che postulava i nuovi monarchi potessero rifiutare l'autorità e che ciascuno di essi, nel proprio regno, avesse quella stessa potestà e l'imperatore esercitava su tutta la terra, per volontà di Dio.

“Ius commune” e “ius proprium”: l'evoluzione del concetto di “ius commune” come diritto universalmente sussidiario

I giuristi medievali, affrontando il problema di trovare un fondamento legittimo all'insieme dei poteri che ciascun ordinamento esercitava, rivolsero la propria attenzione alla potestà di emanare norme giuridiche, che...