Riassunto esame Diritto Privato, prof. Masi, libro consigliato Manuale di Diritto Privato, Alpa

Istituzioni di diritto privato

Introduzione

Il diritto privato e l'ordinamento giuridico.

Capitolo I

1. Diritto e società

Il diritto costituisce il mezzo più evoluto di organizzazione sociale. Si può ancora oggi affermare che ubi societas ibi ius. Esso non si limita ad indicare ciò che è buono e giusto, ma garantisce il rispetto delle regole evitando che ciascuno si faccia giustizia da sé. Il diritto si identifica pertanto con l’insieme di regole di condotta – l’ordinamento giuridico – fra i quali assume particolare rilievo quello statuale, in quanto con esso lo Stato interviene allo scopo di costringere gli individui ai precetti normativi. L’esperienza dimostra che lo sviluppo economico di una società richiede norme sempre più numerose onde evitare che esso si realizzi a scapito di alcune persone. Il diritto statuale è dunque uno strumento per mettere ordine alla convivenza degli uomini.

Gli ordinamenti statuali democratici si prefiggono di garantire l’ordine per consentire a ciascun individuo l’esercizio della massima libertà senza che ciò diventi pregiudizio dell’altrui libertà (artt. cost.). All’interno della 1-2-3 comunità statuale sono ipotizzabili altre comunità sociali c.d. intermedie che si prefiggono scopi più limitati e i cui ordinamenti sono espressione delle stesse comunità. Contro la comunità statuale, abbiamo comunità sociali che perseguono finalità incompatibili con quelle dello Stato, o realizzabili attraverso metodi vietati (società segrete); accanto alla comunità statuale abbiamo invece comunità sociali che si prefiggono finalità diverse da conseguire autonomamente dalla sovranità dello Stato (la Chiesa).

2. Diritto e norma

L’ordinamento statuale si presenta come un complesso di regole di condotta, ciascuna norma viene considerata come un comando rivolto agli individui. Il rapporto tra norma e individuo può essere, seconda che l’individuo si trovi o meno nelle condizioni ipotizzate dalla norma per la sua operatività, tanto effettivo come potenziale. La norma che sancisce il comando ipotetico presuppone l’esistenza di altre norme dalla cui operatività dipende la propria. Altre norme, piuttosto che imporre regole di comportamento, sono attributive di potere: es. la norma che attribuisce al proprietario il potere di godere e disporre delle cose. Mentre con questo tipo di norme l’ordinamento valorizza la libertà di colui al quale il potere viene attribuito, con le norme impositive realizza l’altrui interesse. L’aspetto coercitivo della norme si coglie per lo più nelle norme penali, la cui violazione si configura come reato.

3. Diritto e giustizia

L’idea del diritto evoca quella della giustizia; ciò però non deve far concludere che sempre diritto e giustizia si identifichino. Quando si afferma che una norma è ingiusta, si esprime un giudizio di valore fondato sulle stesso diritto o sulla giustizia naturale. La giustizia che si identifica con l’ordinamento prende il nome di formale, quella naturale o sostanziale potrebbe anche denominarsi razionale. Quando in una società si verificano evidenti discrasie fra giustizia formale e sostanziale si verifica la crisi del diritto.

4. Diritto positivo e diritto naturale

Per diritto positivo si intende quell’insieme di norme formalizzate dagli strumenti (fonti del diritto) che lo Stato usa per produrre norme giuridiche (leggi, regolamenti, consuetudini). Per diritto naturale si intende quell’insieme di norme che ha fondamento nell’ordine naturale della società. Trattandosi di due diversi modi di manifestarsi del diritto non si prospetta la supremazia dell’uno sull’altro.

5. Diritto pubblico e diritto privato

Tale distinzione è necessaria in quanto uno disciplina gli interessi inerenti all’organizzazione e al funzionamento degli organi dello Stato, l’altro interessi circa i rapporti e le relazioni di vita delle persone. La distinzione si coglie anche per il modo in cui operano le norme sanzionatorie in caso di inosservanza delle norme primarie di condotta: nel diritto privato la sanzione è inflitta solo su richiesta della parte lesa, in quello pubblico indipendentemente dalla richiesta della parte lesa. La centralità dell’intero sistema normativo è la Costituzione da cui traggono fondamento i complessi normativi del diritto pubblico e privato.

6. Il diritto privato nel sistema generale dell’ordinamento

Il testo normativo più importante che concerne i rapporti privati è il codice civile: un complesso organico ed unitario di disposizioni attinenti un ampio settore dell’ordinamento giuridico. Fanno parte del nostro ordinamento altri quattro codici: codice di procedura civile, codice penale, codice di procedura penale e il codice dalla navigazione. Il c.c. disciplina gran parte dei rapporti privati, quelli civili ma anche quelli commerciale e produttivi. Il sistema codificato nasce dal desiderio di strutturare normativamente i diritti soggettivi, di disciplinare i modi di acquisto di estinzione di trasmissione di tali diritti, nonché le modalità della loro specifica tutela. Con l’unificazione nel ’42 della materia dei rapporti privati nel c.c. si è voluto rimarcare un importante aspetto normativo: l’eguaglianza formale, l’eguale trattamento giuridico di tutte le persone indipendentemente dalle condizioni sociali o economiche.

Circa la diversità delle condizioni sociali il comma 2 art. 3 cost. prevede la non neutralità dello Stato, “È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che limitano la libertà e l’eguaglianza dei cittadini”. Lo Stato che si limita a garantire la libertà e l’eguaglianza dei cittadini con precise regole giuridiche è uno Stato di diritto; quando si assume il compito di rimuovere tali disuguaglianze diviene uno Stato sociale. È invece uno Stato assistenziale quando elargisce sottocosto beni e servizi di primaria utilità a categorie sociali con capacità economiche minori. L’eguaglianza formale si realizza prevedendo specifiche forme di tutela per gli interessi denominati diritti soggettivi i cui modi d’acquisto di realizzazione o di estinzione sono uguali per tutti. L’eguaglianza sostanziale viene invece realizzata dallo Stato attraverso atti amministrativi o leggi. In riferimento alla proprietà privata l’art. 42 comma 2 cost. riserva alla legge la determinazione dei modi di acquisto e di godimento nonché dei limiti per assicuragli una funzione sociale e renderla accessibile a tutti. Alcuni rapporti privati sono disciplinati da leggi speciali che integrano il codice senza modificarlo, es. le norme sui contratti agrari, sulle locazioni di immobili urbani, sui licenziamenti individuali ecc. Hanno inoltre, valore giuridico i regolamenti di attuazione delle leggi ordinarie, le norme consuetudinarie e le norme comunitarie.

7. La norma come forma astratta ed ipotetica di regolamenti di interessi

La tecnica normativa della tutela degli interessi privati può essere semplificata in riferimento ai fatti illeciti disciplinati dagli artt. 2043 e ss.: l’interesse del danneggiato ad essere risarcito è ritenuto meritevole di essere tutelato quando il danno sia ingiusto e sempre che lo ha provocato sia ad altri imputabile. La norma dunque, nel regolare gli interessi seleziona i fatti per stabilire in che misura siano meritevoli di tutela. La previsione ipotetica di fatti da cui derivano interessi tutelati evidenzia il carattere astratto della norma, formulata in riferimento a fatti che eventualmente potranno accadere. La generalità invece, significa che la norma è destinata a tutti indistintamente. Alle norme generali si contrappongono quelle speciali e quelle eccezionali: le prime prevedono regole diverse da quelle generali in considerazione di aspetti particolari; le secondo sono tenute in un contesto normativo separato e sono dirette a regolare determinati rapporti in modo difforme da come farebbero le regole generali. Le speciali sono comunque più diffuse delle eccezionali che non sono suscettibili di applicazione analogica.

8. Diritto oggettivo e fatto ipotetico: la fattispecie giuridica

Nel regolare gli interessi dei privati l’ordinamento giuridico ipotizza fatti da cui potrebbero scaturire interessi configgenti; la previsione normativa del fatto che potrebbe ipoteticamente determinare un conflitto di interesse rende il fatto giuridicamente rilevante, che in quanto tale si dice fatto giuridico. Gli obblighi e i poteri che la norma ricollega a quel fatto si dicono effetti giuridici. La previsione normativa del fatto e dei suoi effetti si dice fattispecie giuridica, questa, considerata nella sua previsione normativa, costituisce la fattispecie astratta. Quando il fatto ipotizzato si verifica nella realtà storica, si realizza la fattispecie concreta.

9. I principi generali

La tecnica normativa che si avvale della previsione di fatti ipotetici, implica una regolamentazione per fattispecie, alla quale si contrappone la regolamentazione per principi generali: di essi alcuni costituiscono i valori fondamentali (eguaglianza, libertà ecc.) altri esprimono criteri generici di valutazione che il giudice ha il compito di specificare in concreto secondo le comuni valutazioni sociali. Sotto un altro aspetto vengono considerati principi generali quelli che si desumono dall’analisi razionale della disciplina della fattispecie. Il giudice può far riferimento a tali principi sia quando la norma rinvia espressamente a taluno di essi, sia quando sia necessario decidere secondo i principi dell’ordinamento.

10. L’eguaglianza nel sistema dei principi fondamentali

Il principio dell’eguaglianza, ritenuto uno dei principi fondamentali dell’ordinamento, trova la sua esplicazione nell’art. 3 cost. “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociali e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali”. La riaffermazione di tale principio ha determinato l’illegittimità di alcune norme e provocando la revisione di alcune norme del c.c. mediante leggi successive. Tra queste va ricordata la legge di riforma del diritto di famiglia l. 151/1975 la quale ha stabilito che il marito non è più istituzionalmente il capo famiglia, né la moglie ha più diritto di essere mantenuta dall’uomo. La stessa legge ha eliminato le discriminazioni presenti fra figli nati da genitori uniti in matrimonio oppure no. La riaffermazione di tale principio costituisce la prima essenziale garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo, ed è in questa prospettiva che acquistano rilievo primario i diritti della personalità.

11. Diritto ed equità

La regolamentazione per fattispecie implica che la norma venga valutata oggettivamente e astrattamente, può però accadere che essa nella sua applicazione si rilevi ingiusta per una serie di circostanze di cui la norma non ha tenuto conto. In tali ipotesi si prospetta la possibilità di una giustizia alternativa che valuti il fatto concreto. Nell’ipotesi in cui è consentito il giudizio di equità, il giudice potrà decidere secondo i criteri di valutazione che tengono conto delle circostanze oggettive e soggettive anche quando l’applicazione di tali criteri dia una decisione non conforme alla legge. L’art. 114 del c.p.c. impone comunque al giudice di decidere secondo equità quando le parti gliene facciano concorde richiesta, possibile solo se oggetto della causa sono diritti disponibili. Indipendentemente dalla richiesta il giudice di pace decide secondo equità per le cause il cui valore non eccede euro 1.032,91. L’equità ha anche un funzione integrativa tutte le volte che le parti dimenticano di determinare il corrispettivo di una prestazione, entra in ballo inoltre quando il danno non può essere determinato nel suo preciso ammontare. Ad ogni modo non è configurabile come fonte del diritto ed è applicabile solo nei casi previsti dalla legge.

Capitolo II

Le fonti del diritto privato

1. La norma regolatrice delle fonti del diritto

Per fonti di produzione si intendono gli atti o fatti che producono norme giuridiche (leggi, regolamenti, consuetudini); per fonti di cognizione si intendono le pubblicazioni ufficiali da cui si prende conoscenza del testo di un atto normativo. Un tempo era ritenuta completa la disciplina contenuta nella preleggi, attualmente la Cost., ponendosi come legge fondamentale della Repubblica, ha introdotto il principio di legittimazione cost. assumendo il ruolo di fonte primaria. Accanto alle leggi dello Stato, l’art. 117 cost. ha introdotto come fonte ulteriore le leggi regionali. Hanno poi valore di legge i regolamenti comunitari, mentre hanno cessato di averne le norme corporative.

2. La Costituzione repubblicana

La cost. è fonte primaria nel senso di fonte cui tutte le altre sono subordinate, per questo motivo il procedimento di formazione di nuove norme costituzionali è più complesso e garantista rispetto a quello previsto per le leggi ordinarie (art. 138 cost.). il fatto che la forma repubblicana non possa essere oggetto di revisione cost. (art. 139 cost.) rende la nostra legge fondamentale una cost. rigida, ciò acquista rilievo anche in relazione a quei principi fondamentali che riguardano i rapporti privati, alcuni principi trovano attuazione solo attraverso la verifica di legittimità cost., altri trovano diretta applicazione ad opera dei giudici ordinari. L’art. 2 cost. nel momento in cui riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. Ed è proprio in riferimento a tale disposizione che lo Stato italiano può ritenersi uno Stato di diritto ma anche uno Stato sociale.

3. Le leggi ordinarie (statali e regionali)

La legge dello stato è un atto normativo che si caratterizza per essere approvato dal Parlamento, promulgato dal PDR e per avere valore su tutto il territorio dello Stato. Rientrano nella nozione di legge anche i decreti legge e i decreti legislativi. Il primo può essere approvato dal Governo in casi straordinari, il giorno dell’approvazione deve essere presentato alle camere per la conversione in legge e se questa non avviene entro 60 giorni dalla pubblicazione perde efficacia sin dall’inizio. Il secondo è invece un decreto che ha definitivamente valore di legge e che consiste in una delega che il Parlamento fa al Governo su una particolare materia. La legge regionale si caratterizza invece per essere approvata dal Consiglio regionale, promulgata dal Presidente della Giunta regionale e per aver valore solo sul territorio della regione che l’ha posta in essere. Tutte queste leggi devono uniformarsi ai principi generali della cost. diversamente non hanno valore.

4. Il diritto comunitario

Nel sistema delle fonti assumono particolare rilievo i trattati internazionali istitutivi delle Comunità europee, nonché i trattati successivi che li hanno modificati ed integrati. Questi trattati costituiscono l’insieme delle norme fondamentali dell’ordinamento comunitario: definiscono l’assetto istituzionale delle comunità ed attribuiscono alle istituzioni comunitarie il potere di emettere norme giuridiche che possono avere valore in tutti gli Stati che hanno aderito alla Comunità, il c.d. diritto derivato che costituisce una fonte di secondo grado. All’interno del diritto comunitario derivato i regolamenti comunitari hanno valore immediato e diretto negli Stati che hanno aderito alla comunità. In caso di divergenza tra norma di tali regolamenti e legge, è da ritenere che prevalga la prima. Ciò nonostante i regolamenti non possono sottrarsi al giudizio di legittimità cost. la CE ha inoltre la facoltà di rivolgere agli Stati membri delle direttive vincolanti. Altri atti normativi sono le decisioni, infine abbiamo raccomandazioni e pareri che non sono però atti vincolanti.

5. I regolamenti

Il regolamento è un atto normativo che si caratterizza per essere emanato da organi del potere esecutivo o da altri enti pubblici dotati per legge di potestà regolamentare. I regolamenti possono avere finalità diverse: quelli emanati per disciplinare i modi di attuazione di una nuova legge sono detti esecutivi o di attuazione; quelli diretti a disciplinare l’organizzazione ed il funzionamento di un organo dello Stato sono detti autonomi o di organizzazione. Il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge, diversamente è privo di valore.

6. Gli usi

L’uso o la consuetudine è una norma che si forma spontaneamente attraverso il diffuso comportamento sociale. La consuetudine può definirsi come l’osservanza diffusa di una regola di condotta effettuata con il convincimento che tale regola abbia valore vincolante. L’esistenza della norma consuetudinaria è di difficile accertamento, e per facilitarla, la legge affida la compilazione di apposite raccolte di usi al Ministero dell’industria e commercio e alle Camere di commercio. Nelle materie non regolate da leggi né regolamenti, l’uso ha autonomo valore giuridico, quando invece è richiamato da testi normativi è da stabilire se la sua efficacia sia subordinata alla mancanza di una disciplina o se prevalga su essa. Ad ogni modo l’uso non è in grado di abrogare la legge o il regolamento, tranne nei casi previsti dalla legge.

7. Le norme delle Autorità indipendenti di controllo e dei Garanti

Alcune attività della vita economica possono avere bisogno di una regolamentazione immediata, dal momento che la legge non sempre è lo strument