La Kafala: un'analisi comparativa tra l'Italia e i Paesi Islamici

Dipartimento Jonico in

“Sistemi Giuridici ed Economici del Mediterraneo:

società, ambiente, culture”

Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza

TESI DI LAUREA

IN

DIRITTO PRIVATO COMPARATO

La Kafala: un’analisi comparativa

tra l’Italia e i Paesi Islamici

RELATORE:

Ch. mo Prof. Paolo Pardolesi LAUREANDA:

CORRELATORE: Valentina Acquaro

Ch. mo Prof. Paolo Stefanì

ANNO ACCADEMICO 2019/2020 1

2

I INTRODUZIONE

Il presente elaborato ha l’obbiettivo di fornire un’analisi dell’istituto

della kafala di diritto islamico, che ha lo scopo di proteggere i minori,

grazie alla comparazione con l’istituto della adozione e di altri istituti

che nel nostro ordinamento svolgono la medesima funzione.

La motivazione che mi ha spinta ad approfondire questo tema nasce

dalla curiosità che questo argomento ha suscitato in me nel momento in

cui, per la prima volta, ne sono venuta a conoscenza durante le lezioni

di diritto ecclesiastico; curiosità che si è ulteriormente rafforzata

quando ho affrontato lo studio del diritto privato comparato che mi ha

spinta ad avvalermi delle conoscenze acquisite durante le lezioni per

comparare questo istituto con l’adozione italiana.

Ho trovato l’argomento in questione particolarmente interessante

perché oggi, sempre più spesso, ci si trova a confrontarsi con sistemi

giuridici che prevedono istituti molto diversi dai nostri, soprattutto alla

luce dei consistenti flussi migratori che negli ultimi anni si sono

intensificati, in particolare dal Nord Africa, verso il nostro Paese. 3

Per questo motivo ho voluto esaminare, attraverso un approccio

comparatistico, come la kafala si rapporta con la giurisprudenza

con l’adozione.

italiana, analizzandone i punti di contatto e di distanza

“Nel 1

mondo islamico infatti, l'applicazione della Sharia condiziona

soprattutto il diritto di famiglia, in particolare il matrimonio, il divorzio,

il ripudio, la successione e la kafala: cercheremo di capire come si

comporta l’ordinamento italiano di fronte alle questioni applicative e

interpretative che derivano dal confronto con una tradizione giuridica

fortemente influenzata dalla religione.” 2

La tesi è articolata in quattro capitoli: il primo capitolo fornisce una

definizione della kafala e delle sue forme, chiarendo il significato del

concetto di filiazione nel mondo musulmano e focalizzando

l’attenzione sulla situazione del Marocco.

Il secondo capitolo si concentra sullo studio di quella che è la sua

controparte nell’ordinamento italiano, cioè l’adozione nelle sue varie

1 Legge sacra dell’Islam, dedotta dai quattro ‘fondamenti del diritto’ (uṣūl al-fiqh): il Corano, la

sunna o consuetudine del Profeta, il consenso (iǵmā‛) della comunità musulmana, e il qiyās o

deduzione analogica.

2 E. FALLETTI, Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica, n. 31/2016, 2016,

www.statoechiese.it 4

forme e sull’approfondimento degli istituti dell’affido e

dell’affiliazione, individuando somiglianze e differenze con la kafala.

Il terzo capitolo tratta la questione del riconoscimento della kafala nel

nostro ordinamento ed i vari strumenti per attribuirle valore giuridico,

ponendo attenzione su due sentenze che mi sembrano particolarmente

significative in proposito: la sentenza del Tribunale per i Minorenni di

Trento, 11 marzo 2002 e la sentenza della Corte d’Appello di Bari, 16

aprile 2004.

Il quarto capitolo, in conclusione, approfondisce il concetto di

multiculturalismo come conseguenza della globalizzazione, fornendo

una riflessione su come gestire le diversità culturali salvaguardando

l’identità dei singoli e dei gruppi, senza tuttavia trascurare quelli che

possono essere i rischi del multiculturalismo.

I risultati di questo lavoro di ricerca, per il quale mi sono servita di

diverse fonti, come libri, riviste e siti internet, saranno successivamente

illustrati nelle conclusioni finali di questa tesi. 5

Capitolo primo

1. LA KAFALA ISLAMICA

–

SOMMARIO: 1.1. Introduzione 1.2. Il concetto di filiazione nel

– – –

diritto musulmano 1.3. Definizione di kafala 1.4. Forme di kafala

Adozione nell’Arabia preislamica e divieto di –

1.5. al-tabanni 1.6. La

kafala nel regno del Marocco

1.1 INTRODUZIONE

“L’adozione è un fenomeno sociale, legale ed economico complesso

che è esistito in una forma o in un’altra nella maggior parte delle società

sin dalla storia antica.” 3

La religione è un elemento fondamentale della società islamica e gli

istituti giuridici a tutela dei minori sono molto diversi da quelli dei Paesi

occidentali, di conseguenza possono apparire poco comprensibili alla

4

luce dei nostri ordinamenti.

3 F. KUTTY, Islam law and adoption,

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2457066, p. 1

4 M. ORLANDI, La kafala islamica e la sua riconoscibilità quale adozione, in Il diritto di famiglia e

delle persone, Giuffrè, Milano, 2005, p. 636 6

1.2 IL CONCETTO DI FILIAZIONE NEL DIRITTO

MUSULMANO

Prima di procedere all’esame dell’istituto oggetto del presente lavoro,

è necessario fare una premessa: nel mondo islamico il concetto di

filiazione - intesa come rapporto giuridico che si crea tra genitore e

caratterizzato dalla consanguineità e si fonda sull’idea

figlio (nasab) - è 5

che solo il matrimonio legittimi la relazione genitore-figlio.

La filiazione è collegata quindi al problema della liceità del rapporto

nel diritto musulmano “nessuna relazione giuridica

sessuale, perché

può sorgere tra il padre e il bambino da lui illecitamente generato”.

Un’eccezione a questo è rappresentata dal nasab materno, che è

conseguenza diretta del parto; il legame giuridico con la madre si crea

pertanto sia nel caso in cui il figlio sia stato concepito in un rapporto

6

lecito, che nel caso in cui sia frutto di adulterio.

Secondo gli studiosi esperti di giurisprudenza araba, se la

“discendenza” è una grazia divina, questa non potrebbe di certo derivare

5 G. CAROBENE, Identità religiose e modelli di protezione dei minori. La Kafala islamica, Editoriale

Scientifica, Napoli, 2017, p. 14

6 R. ALUFFI BECK PECCOZ, La modernizzazione del diritto di famiglia nei paesi arabi – Codificazioni

e riforme, Giuffre, 1990, p. 153 7

da un peccato: l’uomo non può trarre un profitto da un delitto come

l’adulterio

7 .

Se da un lato il Corano punisce l’adulterio, dall’altro i giuristi hanno

cercato in molte circostanze di cancellarne il carattere di illiceità,

di scalfire anche l’obbligo di fondare il

cercando inoltre nasab solo sul

rapporto sessuale lecito: questo al fine di evitare scandali e tutelare il

bambino e i suoi interessi, visto che una origine illegittima rappresenta

8

un marchio di disonore per il bambino.

La giurisprudenza islamica detta alcune regole per stabilire il nasab:

- Presunzione di paternità: affinché la relazione tra genitore e figlio

possa ritenersi legittimata è necessario che il bambino sia “figlio

del letto coniugale” (walad 9

li-l-firash): occorre quindi che il

bambino nasca dopo che sia trascorso dal matrimonio un periodo

10

minimo di gestazione, ovvero sei mesi.

7 R. ALUFFI BECK PECCOZ, La modernizzazione del diritto di famiglia nei paesi arabi – Codificazioni

e riforme, Giuffre, 1990, p. 153

8 R. ALUFFI BECK PECCOZ, op. cit., p. 154 s.

9 N. YASSARI, Adding by Choice: Adoption and Functional Equivalents in Islamic and Middle

Eastern Law, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2714359, p. 4

10 R. ALUFFI BECK PECCOZ, op. cit., p. 156 8

Questo si può ricondurre all’intenzione di creare uno Stato ideale,

in cui le donne non commettono adulterio, ed evitare così

11

eventuali dispute di paternità.

- Riconoscimento della paternità: esso avviene quando un uomo

dichiara che il bambino è suo figlio, oppure quando tace al

momento del parto, o dalle congratulazioni che riceve dalle

12

persone dopo la nascita.

Il riconoscimento della paternità genera tuttavia perplessità: se il

bambino nasce da un matrimonio - ed è quindi figlio legittimo -

il riconoscimento sarebbe inutile; d’altra parte se è figlio

13

illegittimo il riconoscimento dovrebbe essere impossibile.

La soluzione a questo problema risiede nel fatto che la funzione

principale del riconoscimento è quella di stabilire il nasab di un

bambino nato dal concubinato legale, dal momento che nel

mondo musulmano è lecito che il padrone possa unirsi alla

14

propria schiava.

- Prova per testimoni: due uomini degni di fede, uno dei quali può

anche essere sostituito da due donne, riescono a procurare la

11 N. YASSARI, op. cit., p. 4

12 R. ALUFFI BECK PECCOZ, op. cit., p. 163 s.

13 Ibidem

14 Ibidem 9

prova di fatti a sostegno della presunzione di paternità (per

esempio, la data della stipulazione del contratto o del ripudio, o

che possano certificare l’avvenuto

comunque fatti

15

riconoscimento).

Possono anche semplicemente attestare che Tizio, bambino di

origine sconosciuta, è figlio di Caio, e la filiazione è stabilita così,

16

senza neppure indicare il rapporto lecito che ne sta alla base.

1.3 DEFINIZIONE DI KAFALA

Nonostante il Corano proibisca in modo esplicito di equiparare i figli

biologici a quelli adottivi, rientra comunque tra i doveri del buon

musulmano quello di occuparsi dei meno fortunati e soprattutto degli

“la

orfani: kafala è quindi lo strumento giuridico attraverso il quale

offrire protezione ai minori in stato di bisogno, senza infrangere alcun

divieto di diritto divino” 17 .

Pertanto, questo istituto è il risultato di un compromesso che risponde

all’esigenza di dare tutela ai bambini senza famiglia e alle coppie sterili,

15 R. ALUFFI BECK PECCOZ, op. ult. cit., p. 175 s.

16 Ibidem

17 G. CAROBENE, op. cit., p. 15 10

L’etimologia della

senza per questo scontrarsi con le norme e la morale.

nell’arabo classico: <garantire>

parola kafala ha due distinti significati

e <prendersi cura di>. Con il primo significato la parola è stata utilizzata

principalmente nell’ ambito commerciale, con un’accezione simile a

18

quella di fideiussione ; ma è il secondo significato - quello di

“prendersi cura di”, “farsi carico di” 19

- che andremo ad approfondire.

La definizione di kafala nel Lisan Al Arab (il più famoso dizionario

: <L’accolse il suo

20

arabo) fa riferimento ad un versetto del Corano

Signore di accoglienza bella, e la fece crescere della migliore crescita.

L’affidò a Zaccaria e ogni volta che egli entrava nel santuario trovava

21

cibo presso di lei>.

Questo versetto è stato interpretato in molti modi: secondo

un’interpretazione più moderna, Zaccaria è colui che è sottoposto

all’azione di Dio, e responsabile di far rispettare l’azione di Maria, nel

senso che Dio ha dato Maria a Zaccaria per essere suo garante. Secondo

altri Zaccaria sarebbe garante di Maria: questa accezione permette alla

18 La fideiussione è un contratto con il quale si costituisce la garanzia personale di un terzo a favore

del creditore; il fideiussore è colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce

l’adempimento di un’obbligazione altrui.

19 J. BARGACH, Orphans of Islam: Family, Abandonment, and Secret Adoption in Morocco, Rowman

& Littlefield, 2002, p. 29

20 G. CAROBENE, op. cit., p. 19

21 Corano, Sura III, http://www.corano.it/corano_testo/3.htm 11

persona di considerarsi libera e accettare volontariamente di garantire

qualcuno; in questo versetto la kafala è intesa con il significato di

“prendersi cura”. La kafala ha come scopo la tutela, la cura, di un

minore abbandonato (makful), tramite la nomina di un tutore (kafil), che

“provvederà alle sue esigenze fino al raggiungimento della maggiore

età, e ad accudirlo alla stessa maniera in cui vi provvederebbe un buon

padre”; la nomina può avvenire tramite atto notarile o in maniera

22

giudiziale.

È comunque necessario che il minore sia dichiarato abbandonato dal

Tribunale per i minori. Il kafil dovrebbe essere maggiorenne, di

religione islamica e dimostrare di essere idoneo ad assumersi le

responsabilità che derivano dalla kafala in maniera dignitosa. In alcuni

23

Paesi il makful deve dare il proprio consenso alla kafala.

Nonostante ciò non si riconosce nessun legame di filiazione tra makful

e kafil: il makful non assume il nome del kafil, né diritti mortis causa,

in quanto le regole sulla successione, contenute nel Corano e poi riprese

dalla legislazione islamica, si basano solo sulla consanguineità e

sull’alleanza.

24

22 G. CAROBENE, op. cit., p. 16 s.

23 M. ORLANDI, op. cit., p. 640

24 G. CAROBENE, op.cit., p. 17 12

La kafala è uno strumento provvisorio, perché il makful potrà sempre

essere posto nuovamente sotto la responsabilità dello Stato; inoltre

termina con il raggiungimento della maggiore età (salvo il caso in cui

si tratti di una ragazza non sposata, un portatore di handicap, un

soggetto incapace), con la morte dei genitori o nel caso di incapacità

degli stessi, oppure con l’annullamento da parte del giudice se il

25

Tribunale stabilisce che non vi sia fondamento per la misura.

1.4 FORME DI KAFALA

Esistono due forme di kafala:

- quella giudiziaria, che viene pronunciata dal Tribunale dei minori

e riguarda i bambini figli di genitori ignoti;

- quella notarile, che è una sorta di contratto stipulato davanti ad

un notaio e riguarda i minori non abbandonati, con genitori

conosciuti e con il loro consenso.

tutela dell’infanzia, anche se il suo ambito applicativo

La kafala nasce a

si estende anche ai fanciulli che non sono totalmente abbandonati, o a

ragazzi più grandi che spesso vengono affidati dai genitori biologici a

25 Ibidem 13

parenti emigrati, in modo da assicurare loro un migliore livello di

istruzione o maggiori possibilità di lavoro nel mondo Occidentale, per

poi fare rientro nella famiglia d’origine. 26

ADOZIONE NELL’ ARABIA PRE-ISLAMICA

1.5 E DIVIETO DI

AL-TABANNI è un elemento tipico dell’ordinamento

27

Il pluralismo giuridico 28

islamico, dal momento che le varie leggi hanno provenienze diverse.

Nonostante ciò i giuristi hanno stabilito che l’adozione, così come viene

intesa nel mondo occidentale (praticata nell’Arabia preislamica e

29

conosciuta come al-tabanni), è proibita in molti Paesi musulmani.

significa che una persona ne “adotta un’altra come figlia”,

Al-tabanni

con due conseguenze principali: il figlio adottivo è posto sullo stesso

piano del figlio biologico, in termini di relazioni familiari, di tutela, di

sostegno, di eredità, di discendenza, di consanguineità, ecc. e i suoi

30

genitori biologici perdono ogni diritto nei suoi confronti.

26 G. CAROBENE, op. ult. cit., p. 17 s.

27 Il pluralismo giuridico è una teoria secondo la quale esiste una molteplicità di ordinamenti e fonti

normative.

28 F. KUTTY, op. cit., p. 4

29 Ibidem

30 Ibidem 14

L’origine del divieto di al-tabanni è reperibile in alcuni versetti del

31

Corano : 58:2 <le loro madri sono soltanto coloro che li hanno

partoriti> e 33:4-5 <Dio non ha creato quelli che tu chiami figlioli, tuoi

figli [in realtà]. Questa non è altro che un’espressione delle vostre

bocche e Dio dice la verità e guida alla via [corretta]. Attribuiscili ai

loro padri: questo è più giusto agli occhi di Dio, ma se non conosci i

nomi dei loro padri, allora sono i tuoi fratelli nella fede e i tuoi

32

dipendenti>. Questi versetti stanno a significare che nessuno, oltre ai

genitori biologici, può diventare, appunto, genitore.

33

Anche nella Sunna possiamo individuare lo stesso divieto: prima

dell’avvento dell’Islam, il Profeta Maometto comprò a La Mecca uno

Ḥāritha.

34

schiavo, che in seguito liberò e adottò, di nome Zayd ibn

Il padre dello schiavo era venuto a reclamarlo dopo che Zayd era stato

liberato, ma egli decise di rimanere con il Profeta, che voleva adottarlo

(tabanni): la dichiarazione di adozione fu pubblicizzata e Zayd divenne

noto come Zayd b. Muḥammad. Egli si sposò con una cugina del

31 Ibidem

32 Corano, Sura III, http://www.corano.it/corano_testo/3.htm

33 Sunna: è la seconda fonte di legge islamica dopo il Corano, e insieme a quest’ultimo costituisce

la Sharīʿa. Rappresenta “l’insieme dei comportamenti esemplari che i musulmani dovrebbero

tenere, e costituisce l’insieme dei comportamenti normativi, decisioni, azioni, tacite approvazioni

e disapprovazioni del Profeta. La Sunna è stata ascoltata, testimoniata, memorizzata, registrata e

trasmessa da generazione in generazione.” Tutte queste tradizioni sono state poi riunite in delle

raccolte (hadith), ed hanno lo scopo di elaborare ed interpretare i principi del Corano.

34 F. KUTTY, op. cit., p. 5 15

Profeta, Zaynab bint Jahsh, ma successivamente divorziò da lei, e il

35

Profeta la sposò.

Sposare la moglie divorziata di un figlio adottivo, nell’Arabia

preislamica era considerato un tabù per due motivi: per il rapporto di

discendenza, seppur apparente, creato dall’adozione e perché era lo

stesso Corano a proibir