46 Domande e Risposte d'esame - Diritto Amministrativo (Prof. D. Siclari)

Gli accordi tra amministrazione e privati ex art. 11 Legge 241/1990

Due sono le tipologie di accordi tra amministrazioni e privati: gli accordi sostitutivi di provvedimento e gli accordi integrativi del provvedimento (determinativi del contenuto).

Le differenze essenziali sono: mentre l'accordo sostitutivo tiene luogo del provvedimento, l'accordo determinativo del contenuto non elimina la necessità del provvedimento nel quale confluisce, sicché il procedimento si conclude pur sempre con un classico provvedimento unilaterale produttivo di effetti; inoltre, a differenza dell'accordo sostitutivo, ammesso nei soli casi previsti dalla legge, l'accordo integrativo può sempre essere concluso.

L'accordo deve essere stipulato "in ogni caso nel perseguimento dell'interesse pubblico" e "per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l'amministrazione recede unilateralmente dall'accordo".

“salvol’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi indanno del privato.Il recesso è ammissibile soltanto per “sopravvenuti motivi di interesse pubblico”, sicché si profilainsufficiente, ai fini del legittimo recesso, una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico.Gli accordi debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge dispongadiversamente. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione sono riservate allagiurisdizione esclusiva; agli accordi infine si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del Codicecivile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.

Analizziamo ora più da vicino i due modelli di accordo.

L’accordo integrativo è un accordo endoprocedimentale destinato a riversarsi nel provvedimento finale.Esso, ammissibile soltanto nell’ipotesi in cui il

provvedimento sia discrezionale, fa sorgere un vincolo tra le parti: in particolare, l'amministrazione è tenuta ad emanare un provvedimento corrispondente al tenore dell'accordo.

L'accordo sostitutivo, invece, elimina la necessità di emanare un provvedimento ed è soggetto ai medesimi controlli previsti per il provvedimento sostituito.

I CONTRATTI DI PROGRAMMA E GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONI

Il termine "contratto di programma" è polisenso. Esso può essere impiegato per indicare gli atti mediante i quali soggetti pubblici e privati in sostanza raggiungono intese mirate al conseguimento di obiettivi comuni.

In questo senso il contratto di programma si contrappone all'accordo di programma che, almeno in linea di massima, coinvolge soltanto soggetti pubblici.

Per quanto riguarda i contratti stipulati con privati, si ricordi l'attività di programmazione negoziata: intese istituzionali di programma, accordi di

Il programma quadro, i patti territoriali, i contratti di programma e i contratti d'area sono strumenti utilizzati per concordare l'esecuzione di attività comuni in un contesto in cui la frammentazione dei poteri richiede costantemente misure di coordinamento e semplificazione.

Le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere accordi tra di loro per regolare l'esecuzione in collaborazione di attività di interesse comune.

Va infine operata una distinzione tra gli accordi che si inseriscono all'interno di un procedimento amministrativo che porta all'adozione di un atto finale formale (adottato quindi "previa intesa") e quelli che invece hanno una rilevanza autonoma: nella prima tipologia di accordi l'ordinamento prevede strumenti per superare il mancato raggiungimento dell'intesa, considerando che esiste un'amministrazione procedente titolare di un interesse primario, mentre nel secondo caso gli accordi hanno una rilevanza autonoma.

secondo caso, allorché manchi un'amministrazione titolare di un interesse primario, lo stallo va superato soprattutto sul piano dei rapporti "politici" tra i due soggetti.

34-CONTRATTI DELLA P.A

Gli enti pubblici godono della capacità giuridica di diritto privato e, dunque, possono utilizzare gli strumenti di diritto comune – e quindi, pure il contratto – per svolgere la propria azione e per conseguire i propri fini.

L'espressione "evidenza pubblica", utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei contratti della pubblica amministrazione, indica appunto il fatto che questa fase deve svolgersi in modo da esternare l'iter seguito dall'amministrazione.

La normativa fondamentale in materia di contratti dei soggetti pubblici è costituita dalla legge di contabilità dello Stato. Occorre peraltro ricordare la più volte citata riforma del titolo V della parte seconda

dellaCostituzione (l. cost. 3/2001). Essa non ricomprende la materia in esame tra quelle rientranti nella potestàlegislativa esclusiva statale (che riguarda soltanto il sistema contabile dello Stato) o nella potestà legislativaconcorrente: con riferimento all’attività contrattuale che non sia svolta dallo Stato o da enti pubblicinazionali, parrebbe dunque che dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, la leggestatale possa essere superata dalla normativa regionale.Con riguardo, invece, ai riflessi sul bilancio dell’ente, si opera la distinzione tra contratti attivi (semediante essi l’amministrazione si procura entrate: vendite, locazioni) e contratti passivi (attraverso i qualil’amministrazione si procura beni e servizi: tali contratti comportano dunque l’erogazione di spese).

35-I POTERI DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO. 103 contempla le funzioni giurisdizionali del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, individuandonel’estensione,

e costituzionalizza la preesistente attribuzione al giudice amministrativo "in particolari materie indicate dalla legge", della cognizione anche di diritti soggettivi (c.d. "giurisdizione esclusiva"): quindi ribadisce la possibilità di spostamento del limite interno di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo a favore di quest'ultimo, mentre la sottrazione della cognizione dei diritti al primo. Si consideri, inoltre, che l'allargamento delle ipotesi di giurisdizione esclusiva esclude l'assoggettabilità al sindacato della Cassazione per violazione di legge (art. 111 Cost.) delle controversie attribuite al giudice amministrativo, atteso che avverso le decisioni del Consiglio di Stato è possibile il ricorso per Cassazione soltanto per motivi attinenti alla giurisdizione, mentre questi limiti non sussisterebbero ove la pronuncia sui diritti fosse rimasta al giudice ordinario: in tal modo non è

però garantita l'uniforme applicazione del diritto, quando il giudice amministrativo conosca di controversie analoghe a quelle giudicate dal giudice ordinario.

36-DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI AMMINISTRATIVI

La partecipazione offre la possibilità ai soggetti legittimati di "presentare memorie scritte e documenti" nonché di "prendere visione degli atti del procedimento" (art. 10 l. 241/1990).

Occorre, però, premettere che l'accesso ha anche una sua autonomia rispetto al procedimento, nel senso che il relativo potere può essere esercitato pure a procedimento concluso. Si tratta, infatti, di un istituto che si collega non alla sola trasparenza procedimentale, bensì anche al principio di trasparenza inteso in senso lato.

Il diritto di accesso è autonomo pure rispetto all'azione che il soggetto potrebbe esperire davanti ad un giudice per contestare la legittimità dell'azione amministrativa.

come dimostra il fatto che la richiesta di accesso non sospende i termini per agire. Per quanto riguarda l'accesso collegato alla partecipazione, i soggetti legittimati ad esercitare il diritto di accesso sono tutti i soggetti che abbiano titolo a partecipare al procedimento. L'art. 10 T.U. enti locali, che si occupa dell'accesso ai documenti degli enti locali, stabilisce che legittima all'accesso sono tutti i cittadini, singoli o associati, e prevede l'obbligo per gli enti locali di dettare norme regolamentari per assicurare ai cittadini l'informazione sullo stato degli atti e delle procedure e sull'ordine 21 di esame delle domande, progetti e provvedimenti che li riguardino; il regolamento deve altresì assicurare "il diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui è in possesso l'amministrazione". Il diritto di accesso si esercita nei confronti delle amministrazioni pubbliche, delle aziende.

Il diritto di accesso riguarda il diritto di ottenere informazioni e documenti dalle pubbliche amministrazioni, dagli enti pubblici e dai gestori di pubblici servizi. Anche i soggetti privati che svolgono attività di rilievo pubblicistico sono equiparati ai soggetti pubblici.

Secondo l'articolo 22 della legge 241/1990, i documenti amministrativi sono definiti come ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o utilizzati ai fini dell'attività amministrativa.

La richiesta di accesso deve essere motivata e indicare gli estremi del documento o gli elementi che ne consentano l'individuazione. Inoltre, è necessario fornire l'identità del richiedente.

Il Decreto del Presidente della Repubblica 352/1992 introduce la possibilità di esercitare in via informale il diritto di accesso (accesso informale).

“mediante richiesta, anche verbale, all’ufficio dell’amministrazione centrale o periferica,competente a formare l’atto conclusivo del procedimento o a detenerlo stabilmente”. La richiesta,“esaminata immediatamente e senza formalità, è accolta mediante indicazione della pubblicazionecontenente le notizie, esibizione del documento, estrazione di copie, ovvero altra modalità idonea”,la richiesta formale (accesso formale), che avviene con atto scritto, può essere prescelta dal richiedente,ovvero imposta dall’amministrazione “qualora non sia possibile l’accoglimento immediato della richiesta invia informale, ovvero sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente.A seguito della domanda di accesso, l’amministrazione può: invitare il richiedente a presentare istanzaformale (nel caso di richiesta informale che non sia immediatamente accoglibile); rifiutare l’accesso(carenza di

legittimazione del richiedente o di relativa motivazione); differire l'accesso; limitare la portata dell'accesso (consentendolo soltanto ad alcune parti del documento); accogliere l'istanza. Si osserva che mentre il rifiuto, il di