Tipi contrattuali

Tipi contrattuali

Tipicità ed atipicità dei contratti

Nelle prime fasi di sviluppo dei sistemi giuridici, la tipicità ed il fondamento assolvevano l’importante funzione di distinguere la sfera del giuridicamente rilevante da quella dotata di rilevanza esclusivamente sul piano sociale. In ambito contrattuale, il diritto romano non giunse mai a riconoscere piena validità al mero consenso, ai patti nudi, al di fuori dei tipi previsti.

In seguito, l’evoluzione, specie nel corso del diritto comune, doveva condurre ad un progressivo superamento della tipicità, non solo in materia contrattuale e quasi contrattuale, ma anche in materia di fatti illeciti, nonché persino nel settore dei diritti reali. Il diritto moderno che nasce dal ceppo del diritto comune registra queste tendenze a partire dal codice Napoleone del 1804, capostipite di un’intera generazione di codici. Il codice civile francese ha accolto in pieno le istanze giusnaturalistiche, specie in materia di contratti, che di fatti illeciti; in materia di diritti reali, dopo il lassismo tipico del diritto medievale, si torna invece al rigore delle tipicità.

Queste conclusioni sono state messe in dubbio da un’autorevole dottrina, la quale ha contestato l’effettivo superamento del principio di tipicità dei contratti. Secondo Astusi, il diritto moderno non avrebbe mai completamente superato il principio di tipicità dei contratti: nonostante la chiara affermazione del principio contrattualistico, la pratica evidenzierebbe una chiara tendenza a tipizzare. Queste conclusioni sono state sviluppate in particolare da Sacco, il quale parimenti ha concluso che il contratto atipico vero e proprio non esiste, dato che esiste un’indubbia esistenza. Il rischio è quello di vista le peculiarità di quanto oggetto di considerazione, sia esso un frutto, o un contratto.

Nonostante il diritto moderno sia in genere orientato nel senso dell’atipicità, specie in ambito contrattuale, occorre essere consapevoli che tale tendenza non si è affermata in ogni settore del diritto privato; a parte il settore dei diritti privati, dove il diritto moderno ha ribadito il principio di tipicità per evidenti ragioni di tutela della libera circolazione dei beni, il principio di tipicità opera in materia di promesse unilaterali; in materia di successioni per causa di morte, dove le forme testamentarie sono tipiche; in materia di diritto di famiglia, dove il principio di tipicità non è ancora stato completamente superato; nonché in materia di società, dove si ritiene che per lo più che il principio di tipicità sia funzionale alle esigenze di tutela dei terzi che instaurano rapporto con l’ente personificato.

Tipi contrattuali

Occorre domandarsi quale possa essere la loro funzione, specie ove si consideri che vi sono ordinamenti in cui si nota una tipizzazione dei contratti nettamente inferiore rispetto a quella continentale. Il codice civile italiano disciplina un certo numero di contratti tipici, in gran parte derivati dal diritto romano, ed in parte frutto di elaborazione successiva. Sebbene attualmente questi contratti siano disciplinati, in modo più o meno accurato da parte del legislatore, la loro origine ultima non è sicuramente costituita dal codice e tanto meno dalla legge.

I tipi contrattuali sono infatti frutto di un’elaborazione secolare di schemi elaborati dalla prassi, per soddisfare esigenze concrete delle persone, i quali nel corso del tempo si sono consolidati ed affinati sempre più. Riducendo all’essenziale, è possibile notare che l’intero diritto dei contratti, ed in particolare la disciplina dei vari tipi contrattuali, ha essenzialmente due ordini di funzioni:

• Introdurre limiti all’autonomia privata.
• Offrire ai privati uno schema idoneo a colmare le eventuali lacune dell’atto di autonomia privata, liberamente derogabile dai privati.

La tipizzazione a livello legislativo di schemi contrattuali elaborati dalla prassi, può dunque agevolare la conclusione dei contratti, consentendo alle parti un notevole risparmio sotto il profilo dei costi transattivi. Questo è anche il motivo per cui è auspicabile che la tipizzazione legislativa del contratto sia il più possibile rispondente alle esigenze della prassi.

Definizione dei tipi

Un primo ordine di problemi attiene alla definizione dei tipi legislativi, ovvero all’individuazione dei loro confini. È infatti intuitivo che ai fini applicativi può essere importante in concreto distinguere a seconda che il contratto concretamente concluso rientri in un tipo piuttosto che in un altro. Tutto questo dipende in primo luogo dal grado di precisione utilizzato dal legislatore per definire i vari tipi legislativi, nonché ancora dal carattere vincolante o meno delle definizioni legislative. Per quel che riguarda il primo punto, è possibile notare come il grado di tipizzazione contrattuale utilizzato dal legislatore non sia sempre omogeneo.

Molto spesso la disciplina dei vari contratti tipici è preceduta da una definizione legislativa. Ci si è interrogati circa il valore legale di queste definizioni. Sebbene alcuni autori siano giunti di recente a negare il carattere vincolante delle definizioni legislative, sembra preferibile ritenere che le definizioni legislative svolgano l’importante funzione di definire l’ambito di applicazione dei vari istituti. Preferibile è pertanto ritenere che le varie definizioni legislative siano vincolanti per l’interprete.

• Vendita e permuta. In primo luogo la permuta non deve essere confusa con un contratto di compravendita in cui il prezzo estingue il suo debito con una prestazione in luogo dell’adempimento; anche se il debito viene estinto con una prestazione diversa, il contratto continua ad essere qualificato come di compravendita. A notevoli dubbi interpretativi ha dato luogo anche il contratto con cui si trasferisce la proprietà di un terreno edificabile in cambio di uno o più appartamenti da erigere sul terreno stesso; il quale può integrare sia gli estremi di una permuta di un bene esistente con un bene futuro, sia un contratto misto di vendita ed appalto, o ancora un contratto innominato. Secondo la Corte di Cassazione, si configura il primo contratto se il sinallagma negoziale sia consistito nel trasferimento reciproco della proprietà attuale e della cosa futura e l’obbligo di erigere l’edificio sia restato su un piano accessorio; va ravvisato il secondo quando la costruzione del fabbricato sia stata al centro della volontà delle parti e l’alienazione dell’area abbia costituito soltanto il mezzo per conseguire l’obiettivo primario. In ogni caso, il soggetto che abbia trasferito la titolarità del terreno in cambio di un appartamento da costruire, in caso di fallimento del costruttore, può unicamente vantare un diritto di credito.
• Vendita ed appalto. L’appalto differisce dalla compravendita perché, mentre la vendita ha ad oggetto un dare, l’appalto ha ad oggetto una prestazione di fare; inoltre, mentre nell’appalto il committente può esercitare poteri di controllo e di ingerenza nell’attività svolta dall’imprenditore, non altrettanto avviene nella vendita, ancorché si tratti di beni futuri o prodotti in serie.
• Vendita e contratto d’opera. Problematiche analoghe si pongono nel caso in cui un sarto fornisca lui stesso il materiale per realizzare un abito. In base al criterio di prevalenza, si ritiene che si tratti di contratto d’opera e non compravendita.
• Locazione di immobile ed affitto di azienda. Piuttosto delicata è altresì la distinzione in concreto tra affitto di immobile ad uso non abitativo ed affitto di azienda.
• Contratto estimatorio e mandato.
• Associazione in partecipazione e lavoro subordinato.
• Lavoro autonomo e subordinato.
• Assicurazione del credito e fideiussione onerosa. Distinzione molto sottile per lo più ricondotta ad un’indagine sulla volontà delle parti.
• Vendita a consegne ripartite e vendita ad esecuzione continuata.
• Trasporto ed appalto di servizi.

Pezzi di contratto

Vi sono casi in cui deliberatamente il legislatore si limita a disciplinare parte di un contratto. Si pensi tipicamente alla cessione di credito. Un discorso comparabile può essere ripetuto a proposito del contratto a favore del terzo, del contratto per persona da nominare, del contratto con obbligazioni del solo proponente, del contratto concluso con l’inizio dell’esecuzione.

Recenti tendenze legislative in materia di tipi contrattuali

Ancora diverso è il discorso che occorre fare con riferimento ad alcune recenti tendenze legislative in materia di tipi contrattuali. Specie negli ultimi tempi si è infatti diffusa una tendenza legislativa a disciplinare in modo sempre meno compiuto i vari contratti. In dottrina si è parlato a questo proposito di connotazione. In effetti, il legislatore italiano, in alcuni casi sulla scia di quello comunitario, si è infatti limitato a disciplinare in termini molto sporadici questi istituti; in particolare si nota una tendenza a limitare gli interventi legislativi alle sole norme imperative, a prescindere dalla consueta elaborazione di uno schema integrativo del tipo contrattuale. Quali siano le ragioni di questa tendenza non è dato sapere.

In altri casi, la legge disciplina i soggetti, piuttosto che i contratti. Ne consegue l’introduzione di spezzoni di disciplina che si pongono a metà strada tra la disciplina del contratto in generale e quella dei singoli tipi; ma si consideri anche la fioritura di norme interpretative dal contenuto sostanzialmente indeterminato; contratti conclusi fuori dai locali di commercio; multiproprietà.

Parte generale e parte speciale

Un ulteriore problema concerne i rapporti tra parte generale e parte speciale in materia di tipi contrattuali. Il legislatore dedica al contratto in generale una lunga serie di articoli, ai quali fa seguito la disciplina dei singoli contratti tipici, quali vendita, locazione, appalto, e così via.

In queste condizioni ci si domanda dunque quali siano i rapporti tra parte generale e parte speciale in materia contrattuale. La dottrina ha evidenziato le profonde differenze di disciplina tra parte generale e parte speciale; non è infatti difficile rendersi conto come molto spesso la disciplina dei singoli contratti tipici sia nettamente antitetica rispetto a quella prevista in generale. Senza contare poi le profonde differenze che sussistono tra i vari tipi contrattuali, in materia di vizi del consenso, inadempimento, sopravvenienza, e così via. Questo ha indotto parte della dottrina a mettere in dubbio la centralità della parte generale del contratto, spesso e volentieri derogata dalla disciplina generale dei vari tipi. Il baricentro del sistema si sarebbe dunque spostato dalla parte generale a quella speciale, dotata di una capacità espansiva addirittura superiore rispetto a quella di parte generale.

Già negli anni ’80 del XX secolo, la dottrina aveva richiamato l’attenzione sulla crescente preminenza delle leggi speciali rispetto al codice; in questi stessi termini la disciplina speciale dei contratti starebbe assumendo crescente rilevanza rispetto a quella di parte generale. Secondo alcuni, la parte generale avrebbe così irrimediabilmente perso la sua funzione di fornire utili criteri agli interpreti, specie al fine dell’inquadramento di contratti provenienti d’oltre oceano.

Sebbene si tratti di conclusioni non condivise da tutti, è indubbia la crescente frammentazione del sistema, in virtù della creazione di sottosistemi di norme, le quali a loro volta acquisiscono capacità espansiva, anche a scapito della parte generale, nonostante i loro indubbi caratteri di specialità.

Meritevolezza dell’interesse

Oltre ai contratti tipici, i contraenti hanno la facoltà di concludere contratti atipici; vale a dire contratti che, per lo meno in linea di principio, non rientrano nelle varie ipotesi previste e tipizzate dal legislatore. Si tratta di una facoltà riconosciuta in termini del tutto generali dell’articolo 1322 comma 2 cc, ai sensi del quale le parti possono anche concludere contratti atipici, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

La possibilità di concludere contratti atipici, costituisce del resto una manifestazione importante dell’autonomia privata, pienamente riconosciuta dal diritto moderno; nella maggior parte degli ordinamenti contemporanei è infatti ammessa la possibilità di concludere anche contratti innominati. Fondamentale sotto questo profilo è il ruolo svolto dalla prassi; da sempre i modelli negoziali sono frutto di elaborazione spontanea da parte dei pratici che sanno elaborare strumenti sempre più sofisticati per soddisfare al meglio le esigenze della clientela. Crescente è in particolare il ruolo svolto dalle grandi law firm nordamericane nell’elaborazione di schemi negoziali, che in seguito si affermano in tutto il mondo.

L’articolo 1322 comma 2 cc non sembra porre particolari limitazioni, salva la precisazione che il contratto deve essere finalizzato a perseguire finalità meritevoli di tutela. Il concetto di meritevolezza dell’interesse perseguito costituisce un’innovazione del codice civile del 1942, dato che non compare nei codici precedenti, e così pure nel codice Napoleone e nel BGB. Il concetto di meritevolezza dell’interesse perseguito, risale alle teorizzazioni di Emilio Betti, il quale riteneva che l’autonomia privata dovesse essere funzionalizzata al perseguimento di finalità di pubblico interesse; in questa prospettiva non sarebbe in altre parole sufficiente che il contratto non sia dannoso per i terzi, ma dovrebbe essere altresì socialmente utile, vale a dire finalizzato a perseguire finalità di pubblico interesse.

Secondo Betti, la meritevolezza dell’interesse perseguito costituisce un limite dell’autonomia privata, tale da escludere la possibilità di concludere contratti per l’appunto non meritevoli di tutela. Si tratterebbe dunque di una limitazione dell’autonomia privata ben distinta rispetto al limite generale dell’illiceità, inteso come buon costume, norme imperative ed ordine pubblico. Questa impostazione probabilmente piacque, tanto è vero che venne espressamente recepita dal codice civile, e ribadita nella relazione al codice stesso.

In seguito il concetto di meritevolezza dell’interesse perseguito è peraltro andato incontro a contrastanti vicende. Negli anni ’60 e ’70 del XX secolo l’impostazione socializzante di Betti è stata rivalutata, ancorché in una prospettiva diametralmente opposta rispetto a quella originaria, da parte di alcuni autori favorevoli ad un controllo più stringente dell’autonomia privata rispetto a quello tradizionale. Non sono inoltre mancati tentativi di chiarire in cosa consista la peculiarità del controllo di meritevolezza, specie se rapportato al giudizio di illiceità.

Secondo alcuni sarebbe sottinteso un rinvio ai principi sanciti dalla Costituzione; secondo altri, il giudizio di meritevolezza potrebbe consentire di reprimere i contratti squilibrati o caratterizzati da clausole vessatorie. Nonostante gli sforzi della dottrina di chiarire in qualche modo la funzione del giudizio di meritevolezza, l’articolo 1322 comma 2 cc, ha avuto scarsissimo riscontro in giurisprudenza.

Già Stolfi aveva rilevato che attribuire rilevanza al giudizio di meritevolezza avrebbe potuto condurre ad una disparità di trattamento, tra i contratti tipici, soggetti unicamente al controllo di liceità, e quelli atipici, soggetti altresì al controllo di meritevolezza, con conseguenti profili di illegittimità costituzionale. Soluzione in seguito ribadita da Gorla, Ferri, secondo cui il giudizio di meritevolezza viene in buona sostanza a coincidere con quello di illiceità, Sacco, Guarnini, Roppo, ed altri ancora. Impostazione indubbiamente condivisibile, anche se sarebbe forse eccessivo concludere che si tratta di un principio completamente privo di rilevanza.

L’esclusione dell’illiceità dipende proprio dal fatto che viene ravvisata, su di un piano di politica del diritto, la meritevolezza sociale delle finalità perseguite dalla nuova figura contrattuale, con conseguente necessità di disapplicare per lo meno in parte il regime vincolistico dettato dal legislatore in materia di fideiussione. L’alternativa alla meritevolezza è infatti costituita dall’illiceità; in questa prospettiva il giudizio di meritevolezza può dunque consentire la disapplicazione del regime vincolistico previsto dal legislatore.

Qualificazione

Quando l’interprete viene posto di fronte ad un atto di autonomia privata, sorge un problema di qualificazione. Il problema si pone ovviamente non solo in presenza di una dichiarazione, ma anche di un comportamento concludente. Ancora più a monte si pone un problema di interpretazione.

Per comune ammissione le due attività, interpretazione e qualificazione, sebbene in concreto possano apparire inscindibili, sono logicamente ben distinte; tanto è vero che mentre l’interpretazione è considerata un’attività finalizzata a ricostruire il fatto, e quindi come tale sottratta al sindacato della Cassazione, sempreché immune da vizi logici di motivazione, la qualificazione è considerata un’attività attinente al diritto, con conseguente possibilità di ricorso in Cassazione.

In particolare è opinione corrente che l’attività di qualificazione è sottratta alle parti ed è riservata all’organo giudicante; in questa prospettiva la qualificazione proposta dalle parti non sarebbe vincolante per il giudice, il quale avrebbe sempre la facoltà di qualificare in modo esatto la figura negoziale posta in essere dai privati, anche in assenza di una specifica domanda di parte.