Schemi diritto pubblico comparato, prof Elena ferioli, canale mz

COMPARAZIONE: operazione intellettuale di raffronto fra ordinamenti, istituti e normative di diversi

ordinamenti che, se compiuta in modo sistematico secondo i canoni del metodo giuridico, assume le

caratteristiche della disciplina giuridico–scientifica.

COMPARAZIONE presupposto: in +

proporzionale alla caratteristica implicita: ordinamenti

facilità di INTERDISCIPLINARIETÀ statali

ottenere le info (storia, politica etc

sono fondamentali X

prima bisognava da pace di Vestfalia

una comparazione

viaggiare (1648) dopo

NON-super ciale) guerra dei 30 anni

PRODOTTO DELLA

COMPARAZIONE

possibilità di conoscenza dello

CLASSIFICARE altro

Maggior

creazione di consapevolezza

modelli che di sé

circolano, in

quanto utili a

giudici e legislatori

NO trapianto integrale la resa dipende da

(Vd Am. Latina coi Fattori giuridici o economici

presidenzialismi) (Vd Svizzera)

OGGETTO DELLA Completo

COMPARAZIONE dati normativi, formali

ORIZZONTALE giurisprudenza (ordin.

VERTICALE in base all'oggetto cost)

(x Es It con prassi, consuetudini

UE) INTERNA

(2 Soluz

BILATERALE giuridiche mi

MULTILATERALE interne allo MICROC (2 diversi istituti

(3 o +Stati) ordinamento, × MACROC (2 diversi ordinam)

Es statuti region)

INTERCULTURALE: fra ordin

omogenei ESTERNA

INTRAC: realtà diverse (fra 2 stati)

NB: studiare il diritto straniero non è fare comparazione. L‘omogenità è indispensabile per legislatori

e giudici (fine pratico), non per i giuristi che possono contarsi anche in comparazioni + ardite. La

conoscenza di una lingua straniera può aiutare perchè non si dipende dalle traduzioni altrui.

*frequente per il rinvio pregiudiziale disciplinato dall’art 266 del TFUE in caso di dubbi

sull‘interpretazione del diritto UE. Ora anche il protocollo 16 (2013) della Cedu prevede tale possibilità

METODI DELLA COMPARAZIONE

CRITICA Strutturale Funzionale:

sistematica

praticata dai (+ rigorosa) non si basa sui

dei primi

“Critical legal l'oggetto è caratteri formali

studiosi

studies" in 20s L‘analisi ma sulla funzione

Che creavano

In Am, + concentrata delle strutture e e sugli obiettivi

i modelli e

sulle divergenze che delle relazioni tra le di un istituto.

classi cazioni

sulle convergenze diverse componenti (+ frequente)

degli istituti giuridici

operanti nei

diversi ordinamenti

FUNZIONI DELLA

COMPARAZIONE DOTTRINA

In base ai soggetti conoscenza

(acquisto e veri ca)

LEGISLATORE

ORDINARIO Costituzionale

opportunità + + semplice: le Cost. hanno

circoscritta, al un contenuto standard

governo si alternano (FdS, centro-auton, diritti e

+ forze politiche doveri, fdg )

Estremam eterogenee ① anche a Ass Costituente c'erano

incentivo alla comp: Conoscitori di altri ordin.

X Es x la revisione cost

① + frequenti relazioni tra Stati Si pensò anche alla doppia

(x ES UE o Cedu) legislatura

In UE ci sono direttive(solo ② Fdg presidenziale in USA:

obiettivi) e Mon cost in Ingh

regolamenti ③ s ducia costruttiva in germ

(e cacia Che arriva anche in Spagna

diretta ed immediata)

② decentramento

Territoriale (x Es Tertium comparationis = è

fra le regioni, il parametro di riferimento in

C'è una Conf Stato region base al quale operare il ra ronto

× Il coordinamento) tra il comparatum ed il

③ Uni cazione di legislazioni comparandum. Si ricava

preesistenti (x Es in enucleando gli elementi quali canti

Svizzera ogni cantone di un istituto e guardando la sua

aveva un codice civile funzione, spesso i termini sono ridotti

e penale, poi UNIFICAZIONE a 2. Si usa il t.c come modello di

LEGISLATIVA) riferimento quando l'istituto non è discipl

nato dal diritto positivo ma è una proposta

è necessaria la

COMPARAZIONE X I OMOGENEITÀ dell'oggetto

GIUDICI

Sovranazionali

(c'è un dialogo, Nazionali

O a scopo

non una mera ARGOMENTATIVO

in uenza sempre + frequente

(95 % da casi) o

unilaterale) X la convergenza

decisionale (+ fra gli ordin. (Vd

Raro, lo stato è UE e CEDU)

indipendente) ORDINARI STRAORDIN

civili e

ATTITUDINE ALLA Amministrativi

Penali

COMPARAZIONE COSTITUZIONALI

+ Fattori determinanti Negli ordin. di common

sviluppo law vige lo Stare Decisis,

Struttura delle Ordinam.

giuridico giudici + vincolati,

sentenze multiculturale

ed economico + rapporti nella rete

di common low

+ frequente quando

Talvolta si vi sono le opinioni

Predilige una dissenzienti e predispone i giudici colla

comparazione concorrenti , quindi osservaz. di Esp giuridiche

.

Implicita e quando la sentenza straniere

non ESPLICITA

Un possibile criterio per la sistematizzazione dei possibili comportamenti dell corti è quello

QUANTITATIVO( corti a bassa media alta intensità, ci interessa relativamente il numero dei ricorsi,

siamo interessati al motivo) USA Scarsissima attitudine alla

comparazione

si sono sempre il ricorso al diritto

detti impermeabili Straniero è recepito

Al diritto intern. la Corte Suprema (non

diversamente da loro:

(non hanno eletta) ha una natura

rinuncia alla propria

rmato molti trattati). fortemente politica pertanto

Non è neutrale

alcune sentenze importanti

1857 DRED SCOTT: no cittadinanza 1997 PRINTZ: su commercio e la

Ad un nero se la cost federale non lo detenzione ai armi, si richiamò le esperienze

permette federali di svizzera e Germania X giusti care

la creazione di un organo di controllo federale

1907 muller : aveva fatto lavorare unA

→

Dipendente × 10+ ore multato

X la tutela di posizione sociale e la funzione biologica della donna.

ci furono riferimenti alle legislazioni straniere in materie di lavoro femminile

LAWRENCE TEXAS 2003: non reato sesso fra adulti consenzienti,

riferim. a sent C.edu di condanna a Regno Unito. Argomento

comparativo anche per eliminare la possibilità di ergastolo × minori e

disabili. fu fatta lista di paesi (arretrati, Cina Kongo etc) che lo

prevedevano × sottolineare l'arretratezza della L

ITALIA

sempre + ricorso alla

comparazione

sentenze

Caso cappato

(ord 242 del 2019) 138 del 2010 250/2010

× Dj Fabo, 580 cp sui matrimoni omosessuali, sul reato di clandestinità,

no applicab × i quali hanno il si notò che era previsto

① patologia irrev Dir. ad una vita privata In Fr, germ, ingh

② tenuto in vita artif e familiare che va tutelata.

Idem per l‘automaticità del divorzio in

③ cosciente caso di sopraggiunto mutamento del

richiamo Espresso a sesso dell‘altro coniuge

nicklison (2014 uk) e Sono esempi di come il

carter (2015 Canada) ricorso alla comparazione possa avere una funzione evolutiva dei

diritti(che ben si prestano alla comparazione), del testo costituzionale.

LO STATO

Termine già utilizzato in passato da Machiavelli, nasce ed è inteso come “superiorem non

recognoscens“ dalla pace di Vestfalia del 1648. Lo si può definire i vari modi:

Weber (sociologo): lo stato rappresenta il monopolio dell‘uso legittimo della forza fisica nell’‘ambito di

un determinato territorio.

Mortati(giurista): lo stato `è un ordinamento giuridico esercitante il potere sovrano su un determinato

territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti che vi vivono.

ELEMENTI COSTITUTIVI DELLO STATO

1 POPOLO

TERRITORIO

SOVRANITÀ limite spaziale entro il quale si

frutto di trattati internazionali Esercita la sovranità

(a conclusione di guerre spesso)

ULTRA TERRITORIALITÀ X ambasciate, con ni Naturali o

consolati, navi e aerei militari Arti ciali

requisiti X uno posizione di potere che lo stato ha

stato sovrano: x imporre le proprie leggi, farle

applicare e punire coloro che le

1)INDIPENDENZA sempre + stati che ammettono

trasgrediscono

2) SUPERIORITÀ forme didecentramento

GIURIDICA

(no soggezione SOVRANITÀ

altro potere) INTERNA ESTERNA

① sovranità statale assoluta non assoluta × trattati intern , UE gli

② sovranità POPOLARE (è di popolo stati hanno accettato

la e cacia giuridica di Tali norme

che la Esercita mediante le istituzioni esterne

statali)

Fonte: ogni atto

La sovranità statale si esercita mediante l'attività delle istituzioni statali (x parl f leg, per gov f esec ,

per magistratura f giudiziaria etc) ma anche attraverso le Fonti del diritto

o fatto che prescrive una regola obbligatoria per i membri di una comunità ovvero ogni atto o fatto

idoneo a produrre norme giuridiche

sono scritte, storicamente

prevalentiperchè garantiscono la la costituzione le TIPIZZA

Certezza Del Diritto FONTI ATTO criteri x organizzarle

Ogni paese ha il proprio iter × la produzione GERARCHICO

di fonti atto CRONOLOGICO : × la successione di fonti dello

stesso tipo

COMPETENZA

FONTI FATTO

(diritto non scritto, FONTI CONVENZIONALI

consuetudinario) non scritta, regolano quasi Complet. il comport delle

istituzioni

X consuetudine REP e OPINO JURIS

LONGA REPETITIO + facile modi carla

OPINIO IURIS SIVE es: contr. coll, trattati internazionali

NECESSITATIS

(di cile modi carle,

+ facile modif cons

cost ) sfuggono alla tipizzazione

Giusti cazione nel principio di storicamente

Necessità FONTI NECESSITATE

PRINC DI NECESSITÀ + SITUAZ DI recentemente anch‘ Esse sono costituz

EMERGENZA: previste

LEGITTIMAZ DI FONTI NECESSITATE poteri solitamente attribuiti allo

esecutivo Stato teocratico: no Sep

si a ancano alle regole giuridiche in + Fra istituz politiche e

ordinamenti religiose

FONTI RELIGIOSE Stato confessionale: ok

Maometto (VII d.C) separazione ma si

sostituisce il paganesimo uni ca il mondo Arabo riconosce costituzionalm

→sposa una religione di stato

Famiglia di beduini vedova-preghiera

→rivelazioni di Allah il nostro ordinam è LAICO

Da La Mecca Si sposta a Medina a predicare, poi torna. nonostante i Patti Lateranensi

632 muore , caos: sciiti: capo discendente

di Maometto ; sunniti: vertice individuato in base al consenso della

comunità

I

C'è uni cazione no al 1923 con l'impero Ottomano

SHARIA: corpo di regole che indirizzano la vita di un musulmano, 5 pilastri: testimonianza di fede,

preghiera, elemosina, digiuno o Ramadan , pellegrinaggio a la Mecca

Sharia : ordinamento giuridico

① CORANO: rivelazioni di Maometto, 114 capitoli divisi in versetti, non

è auto-Esplicativo, è un forma narrativa

② SUNNA: riguarda i comportamenti di Maometto

③ lotta: consenso della comunità dei credenti circa il contenuto della

regola

④ RAGIONAMENTO ANALOGICO o SILLOGISMO : x l'evoluzione del dir islam.

C'è forte diversi cazione nelle realtà islamiche, NO standard unitario

Tali ordinamenti NON sono laici, né sempre compatibili con il costituzionalismo liberal-democratico:

no parità uomo donna in primis

come comportarsi ? Art 9 CEDU riconosce la libertà religiosa, con il limite dell' ordine pubblico e

del margine discrezionalità (X es velo e croci sso) salvo alcune pratiche intollerabili

quale la mutilazione genitale femminile × i rapporti familiari -patrimoniali c‘è il diritto internazionale

privato (ogni ordinamento ha la propria disciplina ma ci sono convenzioni

internazionali che impongono criteri omogenei)

FONTI GIURISPRUDENZIALI

giustizia costituz diritto comune × tutti gli inglesi

(nome non scritte) liberi

di usa

Centralizzata common law

Disapplicazione del

Eff EO l

caso concreto da da battaglia di Hastings (1066, frammentazione

parte di tutti forte in + feudi) corti regie che danno una

i giudici, salvo interpretazione uniforme

Sentenza di c. Supr è frutto della

che ha e cacia EO il giudice propone e rende strati cazione

vincolante una certa di orientamenti

r

ambito penale: giudice monocratico e interpretazione, ha un ruolo Giurisprudenziali di

Giuria popolare che valuta la colpevolezza positivo certi regie

I giudici creano

regole processuali

dottrina dello STARE DECISIS e sostanziali

7

OVERRULING DISTINGUISHING CESSANTE

RATIONE Orizzontale VERTICALE (Usa)

vincolanti anche i giudici di solo giudici superiori vincolano

si × Ratio pari livello

Decidendi ,

NON X Obiter

Dictum

POPOLO: insieme dei soggetti che sono tenuti all‘osservazione delle norme giuridiche che sono

prodotte all‘interno di un un ordinamento giuridico statale o la cui efficacia è riconosciuta

dall’ordinamento giuridico statale anche se quote norme sono state prodotte da soggetti diversi dagli

organi statali POPOLO ETNIA indice di appartenenza Ad un gruppo di

Razza (categoria biologica) soggetti che condividono una certa cult,

religione, storia)

Cittadinanza (oramai tutti sono titolari di diritti e

doveri cambia solo il voto nelle elezioni politiche,

no × stranieri)

IUS SOLI

× di ondere

la cittadinanza non è soltanto uno status, indica un

senso di appartenenza (va oltre il fatto

I

IUS SANGUINI di vivere regolarmente sul territorio)

acquisto

× i paesi che Hanno un CITTADINANZA

usso migratorio intenso

in un momento criterio combinato (x Es it: Ius soli quando i gli

successivo (per es per hanno genitori ignoti o impossibilitati nel

naturalizzazione) trasferimento della cittadinanza × evitare la

Apolidia)

soggetto non titolare ORIGINARIA o successiva

ne' di diritti ne' di doveri (x es x le leggi razziali o × rinuncia

individuale, o × matrimonio o × sua

dissoluzione in alcuni ordinamenti)

Attravers la concessione o meno della cittadinanza gli

stati dimostrano di aderire al multiculturalismo o ad una concezione di cittadinanza come

assimilazione ad un paradigma statale precostituito. Gli UK hanno dapprima aderito ad un modello

multiculturale (erano interessati all‘assenza di movimenti insurrezionali nelle colonie, furono tolleranti,

nel 1948 estesero la cittadinanza britannica a tutti i cittadini del commonwealth), è stato un modello

in parte ripensato a causa del fenomeno terroristico del XXI secolo (non + più tolleranza per le

mutilazioni genitali femminili, per le discriminazioni basate sull‘appartennza ad un determinata casta

proprie della società indiana e una disciplina + ferrea per la revoca della cittadinanza: la revoca è

ammessa anche in caso di apolidia a patto che a) cittadinanza ottenuta per naturalizzazione, b)ha

agito in maniera pregiudizievole per lo stato, ) il ministro è convinto che possa ottenere la

cittadinanza di uno stato straniero).

La Francia invece ha de sempre adottato un atteggiamento assimilazionista, e una certa ostilità verso

la differenziazione giuridica delle colonie: impose la laicità delle istituzioni per esempio.nella seconda

metà del 900 vi fu una forte immigrazione, soprattutto conseguente alla guerra di Algeria (54 62), ma

non vi fu alcuno sforzo per l‘integrazione degli immigrati (NB straniero, soggetto privo dello status i

cittadino, è diverso da immigrato, anche se le 2 categorie posssono sovrapporsi). L‘accesso ai diritti

sociali fu esteremamente difficile per gli immigrati nell‘ordinamento francese, vi fun fenomeno di

ghettizzazione. Vi `è stata una rivendicazione conflittuale mediante la protesta e lo scontro.

Recentemente, con evidente ritardo, vi è stato un tentativo di integrazione ( es la legge SUL

CONTRATTO DI ACCOGLIENZA ED INTEGRAZIONE). Revoca della cittadinanza in Francia: a) anche

per chi la ha ottenuta perils sanguini, se si comporta come se fosse cittadino di un cittadino straniero

o non ottemperiall‘invito del governo di lasciare un impiego pubblico o l‘armata di uno stato straniero,

b)per chi la ha ottenuta per ius soli o per matrimonio, revoca per condanna in caso caso di crimini

lesiv degli interessi fondamentali della nazione o per terrorismo

Forma di stato:insieme dei principi e delle regole che caratterizzano un ordinamento statale. Rilevano

3 profli: titolarità del potere, rapporti autorità cittadino, finalità perseguite e valori dell‘ordinamento.

non è stato, c'è frammentazione

ORDINAMENTO FEUDALE del potere nel territorio

(V-XIII sec) l'organizzazione del potere

la popolazione si Adatta all'accordo tra ha natura privata

signorotto locale e signore

comunità o re lavoro,

servigi vari In cambio di

sicurezza e difesa VANTAGGI:

forte concentrazione limita i con itti

del potere nelle mani impulso ad economia e commerci

del sovrano NO COSTITUZIONE

potere istituzionalizzato STATO ASSOLUTO ORGANIZZAZ. CENTRALIZZATA

ma non ripartito 1

legittimazione divina, DECLINO:

NON POPOLARE Tension: chi paga non è nel

circuito di decisione politica

Stato di polizia (politeia ‘ cura della comunità‘): assolutismo illuminato in cui il sovrano pensa

all‘interesse di sudditi. Fragilità: SOVRANITA:

-no controllo di economia (Wall Street, 29) in Francia alla NAZIONE

-allargamento su ragio, +pretese da cittadini, (ancora no SOVRANITÀ POPOLARE)

partiti di massa in USA al POPOLO

è realizzato con le 3 rivoluzioni

-Regno Unito LIBERISMO

-usa astensionismo totale dello stato

4L 1776 rich di indip STATO LIBERALE proprietà privata

1789 Costituzione federale Libera concorrenza

-Francia

1789 Rivoluzione SEPARAZIONE dei POTERI

1791 1 cost (limitazione e distribuzione)

caratteristiche PARLAMENTI Rappresentativi

- costituzione (nuovi organi centrali)

- PRINCIPIO DI LEGALITÀ = STATO DI parlamenti consolidati

DIRITTO da RISERVA Di LEGGE

→

- UGUAGLIANZA FORMALE 3 possibili evoluzioni: .

limita l