Appunti di Diritto costituzionale comparato

Punti di diritto costituzionale comparato

Stato: territorio + popolazione + potere centrale organizzato - “Superior non recognoscent”

Definizioni

Comunità di uomini stanziata su territorio, organizzata politicamente:

• Autorità che detiene il potere, senza essere subordinata a nessun'altra autorità
• Apparato centralizzato ed organizzato (o governo) che esercita suo potere
• Controllo effettivo su una collettività stanziata su un territorio (Cassese)

Ordinamento giuridico

Sistema di norme giuridiche.

Common law

Ordinamenti fondati sulla giurisprudenza per il principio stare decisis. Diritto di tipo giurisprudenziale (il precedente non solo dev'essere rispettato, ma è vincolante!). Fonti prevalentemente di fatto.

Civil law

Ordinamenti basati sulla codificazione scritta. Fonti atto.

Costituzione

Consuetudini costituzionali: prassi considerate vincolanti. A giudicare se una prassi sia consuetudine o convenzione è la corte costituzionale [corte conti non può controllare conti degli organi costituzionali - insindacabili]. Convenzioni costituzionali: accordi politici diventati prassi validi res hic stantibus, ma non altrimenti! [consultazioni per formare governo; lottizzazione delle nomine; convenzione ad escludendi 1948 → 1990; presidenza alla camera attribuita al partito di opposizione]

Galateo costituzionale

Non regole giuridiche, semplici norme di comportamento o di cerimoniale per organi costituzionali [presidente della repubblica agisce imparzialmente, indipendente da politica; presidente parlamento rappresenta intero consenso; buona educazione in confronti politici].

Conventions of constitution

Convenzioni della costituzione inglese e solo inglese. Includono consuetudini e la vera e propria consuetudine costituzionale, ma anche le convenzioni costituzionali e addirittura il galateo costituzionale.

Sindacato di costituzionalità

Strumento di verifica della costituzionalità della legge. Può essere diffuso o accentrato.

• Diffuso: la verifica di costituzionalità è affidata a ciascun giudice. Negli USA, la corte suprema avoca a sé casi in certe condizioni. La sua sentenza ha maggiore valore, perché di grado superiore.
• Accentrato: la verifica di costituzionalità spetta a un solo organo, accentrato e specifico.

Vi sono due tipi di controllo accentrato:

• Controllo preventivo all'entrata in vigore (consiglio costituzionale francese, PdR italiano)
• Controllo successivo (corte costituzionale italiana e tedesca)

Il nostro sindacato di costituzionalità è misto: controllo preventivo politico del PdR, controllo giurisdizionale, posteriore e in via incidentale, con la Corte Costituzionale.

Leggi organiche

Atti-fonte del parlamento assunti con procedimenti aggravati rispetto all'iter legislativo ordinario, disciplinanti materie che prevalentemente (ma non esclusivamente) riguardano i poteri pubblici. Sono leggi di grado superiore alle leggi ordinarie, pur soggiacendo ai limiti e ai principi della costituzione.

Fonti primarie

Le fonti primarie sono:

• Leggi costituzionali e di revisione costituzionale;
• Leggi ordinarie e atti aventi forza di legge (decreti legge e decreti legislativi);
• Leggi regionali.

Si distinguono dalle fonti secondarie, cioè i regolamenti, e dalle fonti fatto, cioè le consuetudini.

Legge ordinaria

Atto nato in sede parlamentare, seguendo il procedimento ordinario di formazione. Fonte primaria. Soggiacente alle norme costituzionali e europee.

Legge materiale: legge ordinaria, cui contenuto si caratterizza per generalità e astrazione.

Legge formale (o legge in senso solo formale): forma di legge ordinaria, ma contenuto atto che ha sostanziale differente da quello tipico della legge.

Legge provvedimento: legge speciale, riguardante provvedimento amministrativo (specifico e concreto vs legge ordinaria, che è generale e astratta). Es. finanziamento ricostruzione post-terremoto.

Legge di bilancio: legge speciale, contenuto specifico e tangibile (la contabilità delle finanze pubbliche).

Procedura legislativa ordinaria

• In sede referente: modo ordinario. Commissione istruisce il progetto e poi riferisce con atti formali (relazione di maggioranza e relazione di opposizione) al parlamento. Al parlamento spetta la discussione e l'approvazione.
• In sede legislativa o deliberativa: commissione, oltre a preparare un elaborato, delibera direttamente sul progetto.
• In sede redigente: presentazione alla camera, vaglio e emendamenti. Procedura simile al cosiddetto sistema inglese delle “tre letture”. Commissione delibera e esame finale in aula. Commissione elabora progetto e delibera sui singoli articoli. Al parlamento spetta voto complessivo sul progetto.

Comunque parlamentari possono sempre chiedere che discussione e deliberazione avvenga totalmente in aula.

Atti aventi forza di legge

Fonti atto primarie da cui scaturiscono norme giuridiche di grado primario.

Decreto legge

Atto messo in essere dal governo. Poi sottoposto nella sua interezza al vaglio del parlamento. Procedura legislativa eccezionale, peculiarmente legata al requisito di stato di urgenza e/o necessità. Necessita ratifica del parlamento in tempi brevi (es. Cost. It. 60 gg).

Decreto legislativo o decreto delegato

Parlamento concede autorizzazione o delega preventiva a regolare determinata materia per decreto, dando criteri e limiti di oggetto e di tempo a questa operazione. Al governo spetta autonomamente legiferare sull'argomento – usualmente materie particolarmente tecniche e dettagliate come codici, qualora è necessaria competenza tecnica di funzionari amministrativi specializzati.

Fonti secondarie di diritto

Regolamenti governativi, regolamenti ministeriali e regolamenti terzi (enti pubblici locali o altro...). Regolamenti: non leggi. Fonti secondarie di diritto (tranne in Francia, dove hanno “domaine” assoluto su alcune materie!).

Principi

• P. legalità: Ogni potere ha suo fondamento e legittimazione in una norma. Organi dello stato, potere, è sottomesso alla legge.
• P. sussidiarietà: A organo più vicino al cittadino spetta di disciplinare più dettagliatamente certe materie.
• P. stare decisis: Principio del precedente - sentenze (o genericamente decisioni politiche-giuridiche) devono attenersi a decisioni precedenti.
• P. mandato imperativo: Eletti fanno ciò che gli elettori gli dicono di fare, e se così non è, saranno revocati.
• P. legalità penale: Fatto che costituisce reato (e conseguenti sanzioni) sia previsto da legge. Individuo non punibile se non in forza di una legge in vigore prima del fatto commesso.
• P. determinatezza: Legge dev'essere specifica nella descrizione del reato.

Istituto della deroga o rottura della costituzione

Metodo di revisione della costituzione inusuale, al di fuori delle regole prescritte. Prevede rottura di una disposizione costituzionale per un caso speciale – condizione temporanea. Es. De Gaulle e costituzione francese 1958 (testo scritto da governo non da assemblea cost).

Istituti di razionalizzazione

• Istituto della Fiducia costruttiva
• Prevalenza governo su assemblea (art 44 costituzione francese)

Istituto della riserva di giurisdizione

Strumento con il quale si attribuisce all'organo giuridico la competenza di disciplinare in via esclusiva certa materia. Presente soprattutto per le questioni riguardo alle restrizioni della libertà personale. Es. Italia: art 13 libertà personale inviolabile se non per legge e con consenso giudice.

Istituto della riserva di legge

Strumento con il quale si attribuisce alla legge ordinaria (nata con procedura parlamentare) la competenza di disciplinare in via esclusiva certa materia. Utile per la regolazione delle fonti e la risoluzione di antinomie.

• Riserva legge assoluta affida disciplina a fonti primarie.
• Riserva legge relativa: principi affidati a fonti primarie, ma disciplina dettagliata resta per altre fonti.
• Riserva legge rinforzata: costituzione pone limiti e principi guida anche alle fonti primarie. Es. Italia: art 13 habeas corpus; art. 23 prestazioni solo per legge; art 25 p. legalità penale.

Fonte di diritto

Atto/fatto da cui scaturiscono norme giuridiche. Norma giuridica: generale, astratta, vincolante (imperativa) [vs norme provvedimento, specifiche e personali]. Forza e legittimazione delle norme giuridiche si trova nel principio di legalità.

Principio di legalità: ogni potere ha suo fondamento in una norma. Subordinazione del potere alla legge (soprattutto esecutivo). Anche esecutivo risulta legittimato solo alla luce della costituzione. Funzionalmente p. legislativo prevale su p. esecutivo.

La consuetudine

Esistono fonti fatto e fonti atto.

Fonte fatto: Consuetudine è fonte di diritto non scritta. È comportamento giuridico, nato da comportamento generale ripetuto nel tempo con la convinzione di osservare un obbligo giuridico. +USUS OPINIO IURIS AC NECESSITATIS (o longa repetitio) (elemento oggettivo) (elemento soggettivo).

Consuetudine costituzionale: usus + opinio iuris degli organi costituzionali + sentenza favorevole della corte costituzionale.

La legge

Atto. Fonte. La legge è un qualsiasi atto da cui scaturiscano norme giuridiche. Disposizione scritta: enunciato testuale.

Atto avente Forza di Legge: Norma: interpretazione dell'enunciato linguistico.

Procedimento di formazione della legge

Tre Fasi:

• Iniziativa: proposta di legge. Usualmente attribuita ai membri del parlamento e del governo. Vi è riserva di iniziativa a favore del governo o di una fra le camera per certe materie (bilancio, ratifica trattati, …).
• Fase preparatoria o istruttoria: Discussione e deliberazione della legge in oggetto. Affidata al parlamento, spesso a commissioni parlamentari specifiche. L'istruttoria può avvenire in sede commissione istruisce il progetto e poi riferisce con atti formali (relazione di maggioranza e relazione di opposizione) al parlamento. Al parlamento spetta la discussione e l'approvazione.
• In sede legislativa o commissione, oltre a preparare un elaborato, delibera direttamente sul progetto.
• In sede redigente: Commissione elabora progetto e delibera sui singoli articoli. Voto e esame finale del progetto spetta però a parlamento.
• Fase integrativa dell'efficacia: promulgazione. Tipicamente affidata al capo dello stato, che si occupa di firmare la legge e farla pubblicare sulla gazzetta ufficiale.

Molteplicità di fonti di legge

Costituzione e leggi costituzionali. Trattati Internazionali [e Direttive/Regolamenti UE]. Leggi Organiche, Legge Ordinaria, Atti aventi forza di legge (decreti legge e decreti delegati), Leggi Regionali, Regolamenti governativi [in Francia sono fonti primarie], Regolamenti ministeriali e di altri enti pubblici, Consuetudini.

Rapporto fonti

Criteri di regolazione e applicazione, utili per risolvere eventuali antinomie legislative.

• C. della competenza: Si preferisce tipo di norma competente sulla materia - competenza attribuita dalla riserva di legge: istituto che regola i rapporti tra le fonti, attribuendo a legge la disciplina di certa materia.
• C. gerarchico: “lex superior derogat inferiori”. A parità di competenza, prevale norma gerarchicamente più elevata. Efficacia erga omnes + ex tunc. Effetto: annullamento della norma contrastante.
• C. di specialità: “lex specialis derogat legi generali”. Prevale la norma più specifica e dettagliata sulla materia. Effetto: applicazione nel caso specifico della norma più dettagliata.
• C. cronologico o della successione nel tempo: “lex posterior derogat legi priori”. Leggi successive abrogano leggi precedenti contrastanti. -ex nunc. Effetto: abrogazione della norma.

Famiglie giuridiche

Insieme di ordinamenti giuridici con caratteristiche simili. Attualmente le due principali famiglie (common e civil law) si sono contaminate vicendevolmente. Gli stati moderni necessitano di un apparato complesso e ordinato di fonti scritte, e d'altronde, di una certa uniformità di interpretazione che solo i giudici possono garantire.

Famiglia di Common Law

“Diritto comune”, ovvero uguale su tutto il territorio nazionale. Ordinamenti basati sulla giurisprudenza, per il cosiddetto principio dello “stare decisis” (attenersi a decisioni precedenti, considerate vincolanti). Sentenze dei giudici, giudizio di equità, giudizi emessi direttamente dal re, per colmare vuoti del diritto sorti da un sistema fondato esclusivamente su sentenze precedenti. Sentenza tanto più importante quanto più alto il grado del giudice che l'ha emessa. Norme si formano con sentenze dei giudici, in via giurisprudenziale. Fonti prevalentemente fatto: Formazione pratica dei giuristi, imperniata sullo studio dei casi.

Origini: Nascita con Guglielmo il conquistatore (ca. 1066) che propone unificazione giuridica dell'Inghilterra, frammentata in feudi - Re invia (con “writs”) suoi “giudici itineranti” su tutto il territorio. Stratificarsi delle sentenze + consolidarsi di tradizione giurisprudenziale = common law.

Famiglia Romano Germanica o di Civil Law

Ordinamenti basati sulla codificazione scritta (sistemi ordinati per genus a speciem). Fonti di diritto: atti scritti. Formazione accademica dei giuristi.

Origini: Diritto romano, Corpus Iuris Civilis di Giustiniano, 529 - 534 dC. CODEX, decreti imperiali. DIGESTA o PANDETTE, opinioni giureconsulti romani. INSTITUTIONES, ricalca le “istitutiones” di Gaio - diritto privato. NOVELLE, decreti di Giustiniano. Riscoperto tra XII e XIII secolo nelle università medievali, recuperato nel XVIII secolo con l'inizio della “stagione delle codificazioni”.

Famiglia Socialista

Ordinamenti basati su codificazione scritta. Simili a ordinamenti di civil law, ma con proprie peculiarità:

• Compenetrazione diritto – ideologia: diritto è ciò che classe al potere (qui partito) ritiene giusto. Lavoro al centro del diritto + tendenza alla “laicizzazione” della società + collettivizzazione imprese e forte statalismo in economia + parità del diritto familiare.
• Intenzioni pedagogiche nel pensare il diritto.

Famiglia Islamica

Ordinamenti basati sulla Sharia, legge islamica. La Sharia è formata dai precetti ricavabili negli scritti religiosi dell'Islam: il Corano e le Sunne.

Costituzione

Per costituzione s'intende il sistema di istituzioni, leggi, consuetudini a fondamento di uno stato. Ritenuto espressione di ordinamento giuridico legittimo quando riceve riconoscimento e stabilità presso i consociati quando cioè all'atto di imposizione della costituzione fa seguito una consuetudine di obbedienza e di esecuzione.

Costruzione storica

• Consuetudini, tradizioni
• Principi volti a disciplinare i governanti e garantire i governati

Pilastri: Separazione dei poteri - tutela diritti naturali. Vedi: Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo e del Cittadino 1789, art. 17

Costituzionalismo

Teoria della Costituzione. Movimento filosofico - giuridico volto alla conquista di documenti costituzionali improntati da principi liberali-liberaldemocratici. Nato da esperienze storiche (processo costituzionale inglese, indipendenza USA, rivoluzione francese) + principi nati da cultura costituzionalista (Separazione dei Poteri, Contratto Sociale, Diritti Naturali).

Principi costituzionalismo

• Il diritto ha fondamento nella volontà degli associati.
• Stato e chiesa separati.
• Esistenza di una costituzione scritta e rigida.
• Poteri dello stato legittimati da una decisione del popolo – sovranità popolare.
• È la cittadinanza a legittimare l'accesso a diritti e doveri (non l'appartenenza a corporazioni o classi).
• Diritti naturali hanno preminenza su ogni altro valore.
• Regola tecnica delle decisioni politiche è la maggioranza.
• Il sovrano non è “legibus solutus” (“non soggetto alla legge”).
• Garantita separazione dei poteri (↔ p. di legalità).
• Potere legislativo affidato a parlamento eletto dal popolo.
• Giudici indipendenti ed imparziali.
• Corti costituzionali garanti della costituzionalità delle leggi.

Vi sono due principali tipologie di costituzionalismo accomunate dalla teoria della separazione dei poteri e dalla difesa dei diritti naturali:

Il costituzionalismo francese

[Montesquieu, Rousseau, ...] Fondamento: unica sovranità, appartenente al popolo, senza intermedi. Origini: teorie giusnaturaliste + esperienza rivoluzionaria.

• P. del mandato imperativo: rapporto e controllo diretto fra popolo ed assemblea.
• Assemblea rappresenta volontà del popolo, legge ne è espressione: mitizzazione dell'assemblea e della legge.
• Governo di salute pubblica: in stato di emergenza possibile incidere sui diritti.
• Forte accentramento del potere - minore pluralismo istituzionale (regioni, comuni, province, …).
• Giudici francesi sono semplici esegeti, “bocche della verità”; legge è intoccabile quindi impossibile che giudici dichiari incostituzionale legge dell'assemblea: NO CORTE COSTITUZIONALE.

Il costituzionalismo inglese

[Magna Charta, Gloriosa Rivoluzione, ...] Fondamento: limitazione e controllo dei poteri.