Riassunto esame diritto comparato, prof. De Caria, libro consigliato Diritto comparato, Lezioni e materiali, Ajani, Francavilla, Pasa

Diritto comparato

Comparazione è un'attività cognitiva che consiste nell'individuare, attraverso osservazione e studio, somiglianze e differenze dei diversi elementi confrontati.

• Sincronica > tra elementi che appartengono allo stesso tempo.
• Diacronica > tra elementi che appartengono a tempi diversi.
• In base alla dimensione dell'oggetto > macro o micro.
• Soggetto che compara > si presume neutralità di posizione > anche se osservatore esterno molto meno condizionato da quanto possa essere osservatore interno.

Diritto comparato = comparazione giuridica

Cinque tesi di Trento > manifesto della comparazione giuridica elaborato da un gruppo di autorevoli comparatisti (tra cui Sacco e Gambaro) nel 1987.

• Prima > compito della comparazione giuridica = migliore conoscenza del diritto > questo non vuol dire che possa avere anche risvolti pratici > comparazione può servire a:
  • Legislatore > alle prese con una riforma legislativa.
  • Interprete > alle prese con interpretazione di una norma.
  • Traduttore > alle prese con la traduzione di un determinato termine giuridico.
  • Avvocato > che opera a livello internazionale.
  • Studioso.
• Seconda > comparazione giuridica si rivolge sia a fatti storicamente accaduti e verificabili sia a ciò che si tramanda essere avvenuto.
• Terza > comparazione giuridica NON è semplice esposizione parallela di ordinamenti o istituti giuridici diversi > inutile fermarsi al confronto del dato normativo (come avveniva a inizio Novecento) per sua natura precario perché oggetto di abrogazioni o modifiche > bisogna tener conto del contesto storico, sociale, culturale, economico e politico che caratterizza determinato sistema.
• Quarta > compito della comparazione giuridica è controllare se tra formante legale-declamatorio e regole operative create da dottrina e giurisprudenza c’è corrispondenza.
• Quinta > comparazione giuridica, dal momento che deve tener conto del contesto che caratterizza determinato sistema, si avvale dell’apporto di altre discipline (economia, politologia, antropologia, sociologia ecc).

Interazione tra economia e diritto

È concretizzata nell'analisi economica del diritto = disciplina nata negli Stati Uniti negli anni ’60 ed è stata studiata in Italia da comparatisti tra cui Gambaro.

• Analisi economica del diritto > ritiene che si ha regola giuridica efficiente e utile quando, per effetti che produce con la sua applicazione, assicura massima efficienza sociale ed economica.
• Efficienza e utilità possono fungere da criteri oggettivi nella scelta da operare.
• Dal momento che adottare innovativi modelli giuridici più efficienti e utili è molto costoso (in termini politici ed economici) > molto spesso istituzioni tendono a mantenere una certa continuità con il passato (path dependency).

Precisazioni terminologiche

• Ordinamento o sistema giuridico > ad es. quello italiano.
• Famiglia giuridica o grande sistema > che raggruppa più ordinamenti giuridici con caratteristiche comuni.
• Stile > che riguarda origine, fonti, interpretazione, ruolo dei giuristi, presenza di particolari istituti, ecc.
• Tradizione giuridica > come è nato, si è applicato, si è studiato, si è pensato il diritto.
• Cultura giuridica > inteso alle volte come sinonimo di tradizione giuridica.

Tassonomie

Quando si compara > si ha a che fare con copiosa mole di dati > per gestire e razionalizzare > si tende a classificare.

Nel corso dei decenni sono state elaborate delle tassonomie per raggruppare ordinamenti giuridici diversi (ora in base alla posizione geografica, ora in base allo stile, ora in base alle origini, ecc).

• Rene David
  • A lui dobbiamo espressione Sistemi giuridici comparati.
  • Romano-germanico.
  • Common law.
  • Di tipo socialista.
  • Altri sistemi.
• Zweigert e Kotz
  • Stile romanistico.
  • Stile germanico.
  • Stile anglo-americano.
  • Stile scandinavo.
  • Sistema dei paesi socialisti.
  • Altri sistemi.
• Sacco e Gambaro
  • Tradizione occidentale.
  • Diritto dei paesi islamici.
  • Diritto indiano.
  • Diritto dell’Asia orientale.
  • Diritto dell’Africa subsahariana.
• Mattei > considera sistemi giuridici in base all’influenza e al ruolo giocato dai cosiddetti fattori di controllo sociale diritto, politica e tradizione.
• Menski > considera sistemi giuridici in base a interazione di forze come religione/etica/morale, Stato, Società.

Formanti

Regola = norma + interpretazione > più testo della norma è poco chiaro e preciso > più spazio a interpretazione.

Secondo Sacco, per comprendere significato e portata di una regola bisogna analizzare le sue diverse componenti = formanti.

• I tre formanti classici > legale, dottrinale, giurisprudenziale.
• Altri formanti > decisorio (che determina la decisione) e definitorio (che ti permette di intendere e spiegare la regola).
• Non c’è formante che prevale sull’altro.
• Formanti si influenzano reciprocamente e interagiscono tra loro.
• All’interno di uno stesso sistema giuridico sono presenti più formanti legali (Costituzione, codice, ecc), più formanti giurisprudenziali (sentenza del giudice di appello, sentenza della corte di ultima istanza ecc), più formanti dottrinali (trattati, articoli, ecc).

Crittotipi = regole percepibili ma NON espresse che comparazione giuridica ha compito di rendere note.

Flussi giuridici

Nessun sistema è puro e autoctono.

Come poter spiegare diffusione del diritto privato svizzero in Turchia? NON tanto estensione MA trapianto e recezione di regole e modelli giuridici.

Tutti formanti circolano > corrente dottrinale della Pandettistica della Germania del XIX sec ha lasciato tracce vistose nel diritto italiano.

Alan Watson parlava di legal transplants.

Trapianti giuridici sono oggetto di dibattito ancora oggi:

• Posizione universalista > regola può essere sempre trapiantata in maniera funzionante anche se contesto originario può avere profonde differenze con il nuovo contesto di applicazione.
• Rabel.
• Approccio adottato dalla Banca Mondiale nei Rapporti Doing Business pubblicati a partire dal 2004 che si fondano su ricerche di studiosi statunitensi membri del movimento Legal Origins che vogliono testimoniare correlazione tra performance economica e sistema giuridico che sostengono che trapianti di regole o modelli di common law assicurano risultati economici migliori.
• Common law = diritto giurisprudenziale costruito dal basso che difende autonomia dei privati.
• Civil law = espressione di modello Stato-centrico.
• Posizione relativista > regola non può essere trapiantata in maniera funzionante in un contesto che ha profonde differenze con quello originario.
• Pierre Legrand.
• Funzionalismo > scegliere di adottare determinate regole e modelli giuridici che assicurino buon funzionamento del mercato.
• Negli ultimi anni coniata nuova espressione > cross fertilisation = riconosce specificità nazionali ma dimostra che possibile comunicazione e permeabilità tra i vari sistemi.

Circolazione può avvenire:

• Per prestigio > recezione del codice civile francese da parte di stati latino-americani durante progressiva liberazione dal dominio spagnolo o portoghese > recezione del diritto privato svizzero da parte della Turchia di Ataturk.
• Per imposizione tramite occupazione militare.
• Per permettere al proprio Stato di entrare a far parte di “club” di Stati (UE).
• Per questioni di efficienza e utilità.
• Per migrazione di popoli > Common law inglese è stato “esportato” nelle colonie del Nord America.
• Chiusura reale > quando sistema mette in atto meccanismi di protezione nei confronti di determinati formanti > art 5 Codice civile francese = ridurre al minimo rischio di attività creativa da parte della giurisprudenza.
• Chiusura mimetica > quando formalmente ci sono determinate fonti del diritto ma poi nella realtà le regole operazionali sono altre.

Lingua e diritto

Diritto precede linguaggio. Diritto è nato non verbalizzato. Lo testimoniano crittotipi e sineddoche.

Sineddoche (una parte per il tutto) 1321 Codice civile italiano = il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

Il 1321 parla solo di accordo > ma in realtà > il 1325 ci dice che ci sono altri elementi fondamentali del contratto > causa, oggetto, forma quando risulta prescritta dalla legge a pena di nullità.

Quanto può essere importante la lingua nel diritto?

In Quebec > Stato bilingue > codice civile tradotto nelle due lingue ufficiali > francese e inglese.

Condizioni generali di contratto di Amazon devono essere tradotte. Traduzione delle direttive UE.

Per compiere traduzione giuridica corretta bisogna abbandonare illusione della corrispondenza letterale dei termini > può esserci corrispondenza letterale > ma meccanismi, nozioni, ambiti di applicazione, regole possono essere profondamente diversi.

NON sarebbe corretto tradurre la nozione italiana di contratto con la nozione francese Contrat > perché tra i possibili contratti, in Francia, vi è anche il matrimonio.

Ogni sistema ha proprio specifico apparato terminologico > alle volte necessario introdurre neologismi > negozio giuridico.

Common law

Quando si parla di common law si fa riferimento a:

• Diritto di origine giurisprudenziale e pratica.
• Precedente.
• Inghilterra, Stati Uniti, ma anche Irlanda, Australia, Canada, Nuova Zelanda.

Storia del common law

Conquista Normanna > Guglielmo di Normandia nel 1066 sconfigge ad Hastings il sovrano sassone.

Riorganizzazione territorio secondo struttura feudale normanna > feudi piccoli per garantire fedeltà dei feudatari nei confronti del sovrano.

Figura del sovrano ben salda.

• Lords > riceveva in godimento fondo (tenure) direttamente da sovrano > gestione e coltivazione affidata ad altri sudditi (spesso in condizione servile).

Per quanto riguarda organizzazione della giustizia:

• Feudatari locali con poteri giudicanti.
• Curia Regis > all’inizio solo controversie di maggiore importanza (quelle che potevano minacciare pace del Regno) > poi raggio di azione più ampio.
• Accentramento della gestione della giustizia nelle mani della Curia Regis > nascita di corte regie specializzate e permanenti.
• Accentramento avviene grazie a:
  • Pratica della giustizia itinerante > per cui giudici della Curia Regis tenevano udienze in diversi luoghi del Regno.
  • Istituzione dei sheriffs.
  • Sistema dei writs.

Writ

Writ ("breve") documento avente la forma di ordine del re munito di sigillo redatto dalla Cancelleria regia solo in seguito al pagamento di una somma di denaro da parte del suddito richiedente.

• Descrizione sommaria del fatto.
• Invito a feudatario locale di risolvere la questione > e questo veniva fatto per intromettersi nella gestione locale della giustizia ed esautorare.
• Se ciò non era possibile > trasformazione in invito allo sheriff > di ristabilire status quo ante o di predisporre il tutto per udienza di fronte alle corti regie.
• Chi non rispettava ordine contenuto nel writ > imprigionato.

Questo sistema attirò ostilità dei feudatari locali > i quali portarono avanti varie battaglie che si conclusero con la creazione di un catalogo chiuso e formalizzato di writs nel XIII sec. Ad ogni writ corrispondeva una form of action. Writ vennero definitivamente soppressi nell’800.

Equity

Insieme di regole, principi e rimedi processuali originati dalla giurisprudenza della Court of Chancery.

XIV sec > società sempre più complessa > sistema cristallizzato di writs e forms of action sempre più inadeguato.

Molti sudditi si trovavano di fronte a casi che non avevano rimedi di common law > suppliche al sovrano > queste questioni finivano nelle mani del Cancelliere (ecclesiastico e confessore del sovrano).

Gestione separata della giustizia da parte del Cancelliere (e quindi della Court of Chancery) > nasce sistema dell’equity.

Cancelliere proponeva rimedio ANCHE SE questione già stata decisa dal common law > percepito dai sudditi come giudice d’appello del common law.

Procedura dell’equity > introdotta da breve atto formale > writ of sub poena > diversa dagli altri writs > NON conteneva schema del processo accusatorio con pretesa dell’attore > MA conteneva minaccia della sanzione.

Per secoli equity si è affiancata al common law nel comporre il sistema delle fonti. Ancora oggi tracce di questa struttura bicamerale sono presenti.