Schemi diritto commerciale

Schemi diritto commerciale

Capitolo 1: Il diritto commerciale

Il diritto commerciale:

• Si occupa di regolare la disciplina degli imprenditori, dei loro atti e attività, regola quindi il mercato
• È caratterizzato da norme giuridiche astratte, dietro alle quali ci sono sempre interessi concreti
• Ha per oggetto interessi differenti: ovvero quelli dei produttori, mercanti, fornitori, consumatori

N.B. Lo stesso soggetto può essere nello stesso momento consumatore, cittadino, può avere quindi nello stesso momento interessi differenti.

• Può essere studiato:
  • Sotto un piano economico con lo scopo di migliorare il funzionamento del mercato
  • Sotto un piano politico con lo scopo di migliorare gli interessi dei cittadini
• A partire dal 2008 queste due tendenze sono state influenzate dalla crisi dei mercati finanziari
• Le sue fonti sono:
  • Norme del legislatore
  • Norme emanate da istituzioni competenti (Banca d'Italia, Consob)
  • Applicazioni giurisprudenziali dei giuristi

Storia del diritto commerciale

Questa storia è caratterizzata da specialità (che distingue il diritto commerciale dal diritto privato, stabilendo quindi regole particolari per la business community) e da universalità (tende a legittimare in modo diverso rispetto alla legislazione statale le regole commerciali dando un rilievo internazionale).

• Albori del diritto commerciale: nasce intorno all'XI secolo, in pieno periodo feudale, le sue fonti primordiali erano il diritto canonico e il diritto romano (quindi lo ius commune). Ma questo ius commune si interessava soprattutto alla ricchezza e non alla ricerca del profitto, quindi nasce per questi motivi l'esigenza di una lex mercatoria. Nascono corporazioni di mercanti che portano in vigore la lex mercatoria (è la base di quello che è il diritto commerciale moderno). Questa lex è una legge speciale che regola l'attività dei mercanti, si basa sullo status del mercante riflettendo quindi l'interesse generale di questa classe.
• Epoca degli stati nazionalisti: nel XVI secolo lo stato assume molti poteri diventando il centro propulsivo che eredita il potere dai comuni italiani, in questo periodo vi è la collaborazione tra i mercanti e i sovrani, le antiche corporazioni diventano tribunali commerciali, nascono le prime società dove i soci rischiano solo il capitale investito e non l'intero patrimonio (nascono ad esempio le compagnie delle Indie e i primi codici di commercio francesi grazie a Luigi XIV).
• In seguito nel 1789 con la rivoluzione francese il diritto commerciale assume una rilevanza oggettiva: dà importanza all'atto compiuto tra le parti e non più allo status soggettivo delle parti. In particolare con il codice napoleonico si pongono le basi per l'evoluzione del diritto commerciale (soprattutto in relazione alla disciplina delle regole successorie).
• Con la rivoluzione industriale tra il XVII e XIX secolo: il centro di ricchezza non è più il commercio ma l'industria.
• Nel 1800 vi è l'epoca delle grandi codificazioni, si pone quindi l'accento sulla legge sistematica dello stato, nei paesi di civil law all'inizio vi era una separazione tra i codici civili e i codici di commercio.
• Nel 1942 in epoca fascista in Italia: vi è la creazione di un nuovo codice civile che ingloba tutta la materia commerciale (tra le disposizioni più importanti vi è anche la regola "possesso vale titolo"), con questa codificazione ci si allontana dalla struttura dei primi codici che separavano il diritto civile da quello commerciale e in particolare si dà più importanza a quello che è il potere legislativo rispetto a quelli che possono essere le tradizioni o gli usi di un popolo, questo conferiva certezza alla legge. Questo codice sopravvive anche dopo la caduta del fascismo poiché è un codice legato a interessi economici e non a interessi politici.
• Nel 1948 in Italia vi è l'avvento del costituzionalismo: la Costituzione entra in vigore il primo gennaio del 1948 ed è sovraordinata rispetto alle leggi ordinarie, questa Cost. afferma la validità delle codificazioni precedenti: artt. 41, 42, 44, 45, 47. Con la Cost. vi è l'intervento pubblico nell'economia: vi è la nazionalizzazione della energia elettrica, l'appartenenza del sistema bancario e amministrativo allo stato. Questo intervento sopra descritto ha determinato:
  • La rigidità del sistema ostacolando il libero gioco di concorrenza
  • Lo sviluppo dell'attività legislativa statale che sfocia poi a livello comunitario: nel 1957 nasce la CEE che enuncia una disciplina legislativa comune tra gli stati che appartengono a questa comunità

Con l'obbligo di aderire alle direttive della CEE ci sono state delle conseguenze:

• Privatizzazione delle imprese pubbliche
• Liberalizzazione dei settori che prima erano riservati al monopolio privato
• Ammodernamento del quadro normativo economico

Queste tre conseguenze derivano dal fatto che lo stato ha visto limitati i suoi poteri per dover aderire alla legislazione comunitaria. In seguito nel 1990 vengono promulgate delle leggi antitrust a protezione dei consumatori e successivamente a inizio del 2000 e negli anni a seguire sono state attuate riforme in ambito bancario e societario.

Nel 2008 è iniziata la crisi del mercato finanziario e ha provocato un'alluvione legislativa, a partire dal 2011 sono state promulgate molte leggi caotiche e lacunose.

Obiettivi del diritto commerciale oggi

• Si vuole tendere ad una uniformazione a livello internazionale dei mercati (oggi le multinazionali sono l'emblema di questo obiettivo)
• GATT: General Agreement on Tariffs and Trade: è una regola di commercio internazionale

Quindi per rispondere alla domanda "È lecito commerciare in occidente un pallone prodotto in Pakistan da minori?" interviene la GATT che a sua volta deve rispettare le disposizioni della WTO (World Trade Organization). La GATT per avere effetto deve essere riconosciuta dagli organi della WTO altrimenti hanno la meglio le disposizioni della WTO. Con lo sviluppo degli strumenti telematici è opportuno ricordare come oggi i consumatori hanno una tutela specifica per la privacy: essi devono dare il consenso per il trattamento dei loro dati sensibili.

Capitolo 2: Imprenditore

Imprenditore:

• È un genere che si articola in diverse specie, l'imprenditore può essere commerciale o agricolo, piccolo medio o grande, individuale o collettivo
• Nomenclatura:
  • L'imprenditore è il soggetto di una attività
  • L'azienda è l'insieme dei mezzi per l'esercizio dell'attività
  • Impresa è l'attività

Secondo art. 2082 c.c. è imprenditore colui che esercita in modo professionale una attività economica organizzata con il fine della produzione o lo scambio di beni o servizi. L'art. in questione afferma che si applica lo statuto generale dell'imprenditore a chiunque è qualificato come imprenditore.

Attività

Si è imprenditori se si svolge una attività non per mero godimento ma per trarre delle utilità dal punto di vista economico, per essere imprenditori è sufficiente l'oggettiva riconoscibilità della destinazione del mercato dei beni prodotti (indipendentemente dalle intenzioni del soggetto).

Attività economica

L'attività deve essere svolta con metodo economico ovvero con la copertura dei costi con i ricavi. Non sono imprese quelle attività non-profit (es. le attività di beneficenza), ma quando le attività non-profit iniziano ad aderire a quello che è l'art. 2082 c.c. allora diventano imprese: si parla di imprese sociali ovvero di attività senza scopo di lucro che scambiano beni o servizi e per questi motivi sono iscritte nel registro delle imprese. Le società non-profit sono p.e. le ONLUS (organizzazione non lucrativa).

Attività professionale

L'imprenditore deve svolgere l'attività in modo abituale, non occasionale, sistematica e ripetuta nel tempo.

Attività organizzata

L'imprenditore è colui che organizza un complesso di beni per l'esercizio dell'impresa, organizzazione è sinonimo di coordinamento dei fattori della produzione. L'organizzazione è l'elemento che distingue l'imprenditore dal lavoratore autonomo.

Liceità

Si è imprenditori anche se si esercita una attività in violazione di un obbligo (per esempio posso essere imprenditore anche se violo il contratto con il mio datore di lavoro per svolgere un'altra attività). L'attività in questione è valida poiché non si devono pregiudicare i diritti dei terzi. Ma se un imprenditore realizza una attività illegale o immorale sarà responsabile delle conseguenze della sua attività.

Professioni intellettuali (medico, avvocato)

L'art. 2238 c.c. stabilisce che ai professionisti intellettuali si applicano le disposizioni in tema di impresa solo se essi esercitano una attività in forma di impresa (es. è imprenditore il chirurgo che è titolare di una clinica privata nella quale opera). Il privilegio del libero professionista è l'esenzione dalle disposizioni identificative dell'imprenditore, ma l'esenzione ci sarà solo se il libero professionista esercita la sua attività con contratti d'opera intellettuale.

Imputazione d'impresa

In generale vige il principio di spendita del nome: un atto è imputabile al soggetto che lo ha compiuto, oppure vi è il principio di rappresentanza: un soggetto (rappresentante) spende il nome del rappresentato, quindi il rappresentante agisce in nome e per conto del rappresentato, gli effetti degli atti compiuti dal rappresentante avranno effetto nei confronti del rappresentato.

Nella pratica accade spesso che una attività venga svolta da un soggetto A e, ma che il destinatario dei prodotti economici è il soggetto B. È il caso del prestanome: serve per nascondere una persona ai suoi creditori o per altri motivi. Fino a quando l'attività esercitata dal prestanome ha esito positivo non ci saranno problemi, ma quando l'attività fallisce può accadere che il dominus (il nostro soggetto B) possa lasciare il prestanome A nelle mani dei creditori. Per tutelare la posizione del prestanome sono stati formulati dei criteri che poi non hanno avuto successo:

• Collegamento tra potere e responsabilità: questo criterio è stato smentito poiché ci sono norme che prevedono delle responsabilità illimitate dei soci in società in nome collettivo anche se i soci non sono amministratori, quindi non è veritiero che il potere sia collegato alla responsabilità.
• Teoria dell'imprenditore occulto: questa teoria (delineata nell'art. 147 l.fall. ante riforma) sanciva che in caso di fallimento della società, il fallimento si applicava non solo ai soci palesi ma anche ai soci occulti (ovvero ai soci che venivano scoperti in un tempo successivo). Da questo principio si affermava poi la possibilità di fallimento per la società occulta (è una società nella quale un soggetto appare all'esterno come imprenditore ma in realtà è un socio della società occulta) e per l'imprenditore occulto (colui che è protetto dal prestanome).

Il nuovo art. 147 l.fall. afferma che possono fallire sia i soci palesi che quelli occulti ma riguardo la disciplina dell'imprenditore occulto qualcosa cambia: viene introdotta la disciplina della impresa fiancheggiatrice. Non c'è più quindi la progressione: "se fallisce l'impresa palese allora fallisce l'impresa occulta e di conseguenza fallisce anche l'imprenditore occulto". Infatti il vecchio art. 147 l. fall. faceva fallire l'imprenditore occulto senza che l'impresa gli fosse imputata. Oggi l'imprenditore occulto fallisce perché gli è imputata l'impresa fiancheggiatrice.

L'impresa fiancheggiatrice è una attività che finanzia l'impresa principale ed è svolta dietro le quinte da un soggetto che si nasconde dietro un prestanome, il dominus potrà essere dichiarato fallito in caso di insolvenza dell'impresa fiancheggiatrice e non di quella principale. Se l'impresa fiancheggiatrice fallisce i creditori agiscono nei confronti del dominus e non nei confronti dell'imprenditore dell'impresa principale. L'impresa fiancheggiatrice serve a superare la lacuna del precedente art. 147 l. fall. Oggi l'imprenditore occulto è responsabile degli atti compiuti in relazione all'impresa fiancheggiatrice.

Per quanto riguarda la disciplina del prestanome nelle società di comodo (che sono solitamente società di capitali): se srl e spa (entrambe con unico socio) falliscono, l'unico socio non risponde personalmente con il proprio patrimonio per i debiti sociali. In generale nelle società di capitali gli amministratori che hanno agito volontariamente compiendo atti dannosi saranno responsabili solidalmente poiché hanno recato pregiudizio nei confronti di terzi.

Capacità per l'esercizio dell'impresa

In generale il minore o l'incapace non può gestire un'impresa perché la legge predilige la tutela dei minori rispetto a coloro che contrattano con un minore. Quindi un minore non può essere imprenditore (caso particolare minore emancipato) ma può continuare una impresa preesistente e non nuova che sarà imputata al rappresentante legale in questione, dopo autorizzazione del tribunale.

Per quanto riguarda la capacità per l'esercizio di impresa dobbiamo distinguere tra:

• Minori emancipati: sono coloro che non sono più sottoposti alla responsabilità genitoriale e hanno 16 anni, essi possono essere autorizzati dal tribunale a iniziare una nuova attività o continuare una attività preesistente senza curatore.
• Minori, se un minore riceve una impresa essa può essere continuata dal suo rappresentante legale dopo che il rappresentante ha ottenuto l'autorizzazione del tribunale, il rappresentante dopo l'autorizzazione può compiere atti di amministrazione ordinaria e straordinaria.
• Interdetti, a essi si applica la stessa disciplina del minore. L'interdetto è colui che è totalmente incapace.
• Inabilitati, possono continuare una impresa preesistente senza curatore dopo il parere del giudice tutelare e l'autorizzazione del tribunale. L'inabilitato è relativamente incapace.
• Per quanto riguarda la continuazione di una impresa agricola, il rappresentante legale deve sempre chiedere l'autorizzazione per gli atti di amministrazione straordinaria.

Quando inizia una impresa? Si diventa imprenditori con l'effettivo inizio dell'attività e si smette di esserlo con la sua cessazione. Questo è il principio di effettività che vale solo per le persone fisiche. Per le persone giuridiche si è imprenditori se si svolge una attività dal momento in cui viene costituita la società (anche solo in forma organizzativa). In generale con inizio dell'attività significa che si è indicato in modo non equivoco terzi la destinazione dell'attività, per essere imprenditori è sufficiente aver iniziato il ciclo economico in modo non equivoco. L'impresa individuale finisce quando vi è la dissoluzione dell'apparato aziendale. L'imprenditore individuale non sarà dichiarato più fallito decorso un anno dalla cancellazione del registro delle imprese, salvo che i creditori dimostrino che il soggetto in questione ha continuato la sua attività dopo la dichiarazione di fallimento. L'impresa sociale cessa quando viene cancellata l'impresa dal registro delle imprese. Questo principio è caratterizzato da certezza ma confonde il piano di attività (impresa) con quello del soggetto (società).

Capitolo 3: Categorie di imprenditori

All'inizio la disciplina distingueva nettamente l'imprenditore commerciale da quello agricolo, quest'ultimo era definito come imprenditore negativo poiché era esente dall'applicazione di una certa disciplina. In seguito le cose cambiano:

• Anche le imprese agricole sono soggette all'iscrizione al registro delle imprese e sulla tenuta delle scritture contabili, e ad esse si applicano anche le norme sulla ristrutturazione dei debiti e in generale regole fiscali.

Oltre all'imprenditore agricolo e commerciale esiste un terzo genus ovvero una categoria denominata imprenditore civile?

La giurisprudenza nega l'esistenza di un imprenditore civile:

• Perché non è mai stato menzionato nel codice
• Perché se esistesse sarebbe esentato dall'applicazione dello statuto dell'imprenditore commerciale, e quindi sarebbe sottoposto alla disciplina dell'imprenditore agricolo: ma questo sarebbe un errore perché il possibile imprenditore civile sarebbe sottoposto alle regole dell'imprenditore agricolo senza avere nulla in comune con le caratteristiche dell'imprenditore agricolo

Oggi la giurisprudenza tende a definire l'imprenditore commerciale in negativo: è imprenditore commerciale chi non è imprenditore agricolo. Quindi per logica l'imprenditore agricolo è definito in positivo.

Imprenditore agricolo

È delineato all'art. 2135 c.c., deve iscriversi nella sezione speciale del registro delle imprese. Quando si parla di imprenditore agricolo bisogna distinguere tra:

• Attività agricole essenziali (ovvero tutte quelle attività che contribuiscono allo sviluppo dell'attività agricola principale)