Riassunto esame diritto commerciale, prof. Luchena e Cardarelli, libro consigliato De Angelis

La società per azioni

Nozioni generali

Introduzione generale

L'art. 2325 è stato integralmente modificato dalla riforma della disciplina delle società di capitali. La vecchia versione della nozione di società per azioni individuava come caratteristiche del modello la responsabilità limitata dei soci e la partecipazione a mezzo di azioni. Il legislatore della riforma sembra essersi voluto concentrare soprattutto sulla distribuzione del rischio derivante dall'esercizio dell’attività di impresa.

L'articolazione della disciplina è tale da far pensare che all'interno del modello organizzativo della spa sia possibile individuare dei sottotipi, quali le spa chiuse e le spa aperte, le spa quotate e le spa di diritto speciale. Insomma, una disciplina complessa che si fa fatica a ricondurre a modello generale.

Ai fini dell'applicazione della disciplina legale occorre la qualificazione giuridica delle spa, presupposto per l'iscrizione nel registro delle imprese (efficacia costitutiva dell'iscrizione). Solo con l'adempimento dell'obbligo di pubblicità legale la spa può dirsi giuridicamente esistente. L'applicazione della disciplina si fonda su un duplice accertamento: a) della regolarità sostanziale dell'atto costitutivo da parte del notaio rogante b) della regolarità formale del documento iscritto nel registro delle imprese ad opera dell'omonimo Ufficio. In assenza della qualificazione del tipo la società non ha alcuna rilevanza giuridica.

Nello stesso senso sembra andare la previsione dell'art. 2331, comma 2, il quale prevede una duplice responsabilità per le obbligazioni sociali assunte prima dell'iscrizione nel registro delle imprese, quelle di chi ha posto in essere l'atto e quella di colui che ha partecipato, in qualunque modo, alla decisione. Una tale previsione si spiega solo sul presupposto che vi sia già una qualificazione del tipo.

Caratteri distintivi: responsabilità limitata, partecipazione, capitale

Nella disciplina previgente il dato letterale che emergeva dall'art. 2325 era l'esistenza di due caratteri distintivi per le spa: le azioni come strumento rappresentativo della partecipazione sociale e la responsabilità limitata dei soci. A questi si aggiungeva il minimo legale del capitale sociale.

Oggi, alla luce della riforma, si può affermare che i caratteri distintivi della spa sono la responsabilità limitata dei soci, la partecipazione alla società rappresentata da titoli con attitudine alla circolazione e il capitale minimo legale. La riforma, infatti, ha eliminato ogni riferimento alla partecipazione azionaria dal disposto dell'art. 2325; ha riservato all'art. 2346 la disciplina della partecipazione in spa e all'art. 2327 la previsione di un capitale sociale minimo di 50000 euro.

L'organizzazione intermedia il coinvolgimento diretto dei soci nella gestione. Da questa situazione – la personalità giuridica – conseguono due aspetti: quello della responsabilità del patrimonio sociale verso i terzi, patrimonio nuovo e differente rispetto a quello individuale dei soci, e quello della sua composizione che nient’altro rappresenta se non la misura del coinvolgimento dei soci nel rischio di impresa. L’ordinamento pone, così, l'accento sul patrimonio sociale come centro di imputazione e, dunque, rimarca l’alterità soggettiva tra società e soci.

Il conferimento è lo strumento attraverso il quale il socio partecipa al rischio di impresa. Nello stesso tempo l'ammontare del conferimento indica quantitativamente la misura di quanto il socio intende rischiare. In altri termini, il socio investe nell’attività economica. La logica della partecipazione in spa è quella finanziaria tipica dell'investimento. Si spiega così come il legislatore abbia sempre ricostruito una partecipazione incorporata in titoli idonei alla circolazione. Solo in questo modo, infatti, si realizza appieno l'interesse all'investimento/disinvestimento dei soci senza che il cambiamento soggettivo dell'assetto societario incida sia sulla capitalizzazione che sulla patrimonializzazione dell'ente.

Si comprende l’autonomia perfetta, che assume il patrimonio della spa, autonomia che si sostanzia in una responsabilità di ciascun socio limitatamente alla quota di rischio che lo stesso ha dichiarato di voler sostenere al momento della sottoscrizione del contratto di società. Essa prevede un'organizzazione più complessa, cioè un'organizzazione di tipo corporativo, il quale giustifica alla soggettività del patrimonio.

Seconda ed ulteriore caratteristica della spa è rappresentata dal fatto che i modi di partecipazione al rischio di impresa possono essere modulati in base alle esigenze concrete di investimento dell'aspirante socio e a quelle di finanziamento dell’ente. Prima della riforma del 2003 partecipazione al rischio e finanziamento della spa si realizzavano con strumenti differenti. Le azioni consentivano – e consentono ancora oggi – compartecipazione al rischio di impresa e costituiscono l’autofinanziamento dell'impresa societaria. Esse rappresentano, allora, uno degli strumenti – quello tradizionale – attraverso il quale colui che investe in società partecipa pro quota al rischio e nella stessa misura ha poteri di intervento sulla governance secondo un criterio di proporzionalità. L'articolo 2346, comma 4, rappresenta l'eccezione: la compressione del principio di proporzionalità è rappresentata dal libero accordo tra le parti per una diversa assegnazione, la quale deve, però, essere motivata.

Il finanziamento esterno dell'impresa si realizzava o attraverso il canale bancario o finanziario o con l'emissione di obbligazioni. Queste ultime sono titoli di credito che incorporano il relativo diritto: rispondono alla logica del prestito.

La disciplina è mutuata radicalmente con la riforma del 2003, che ha modificato l'art. 2346 nel quale si prevedono una pluralità di altri strumenti nei quali può articolarsi appunto la partecipazione. Tutti rispondono sia all'esigenza di finanziamento della società che a quella di partecipazione, almeno sul piano del controllo dell’attività.

La continuità e la stabilità del finanziamento è garantita dai conferimenti destinati ad essere imputati al capitale. C’è da sottolineare che la differenza netta tra capitale di rischio e capitale di debito presente prima della riforma sembra oggi sfumare. Si pensi agli strumenti finanziari partecipativi, i cui contenuti e, dunque, la cui vocazione ad acquisire capitale di rischio o di debito è lasciata all'autonomia statutaria. Sono le stesse società che possono creare strumenti anche a carattere ibrido, che non consentono l'acquisto dello status di socio, ma il cui rimborso è legato all'esito dell’affare finanziato, oppure che attribuiscono comunque una partecipazione alla governance a mezzo di un rappresentante, come previsto per gli azionisti di risparmio.

Ultimo elemento caratterizzante il tipo spa è il capitale minimo legale ad oggi stabilito in 50000 euro.

La dottrina spiega la previsione sotto due profili: il primo collegato all’esigenza di tutela dei creditori sociali alla cui garanzia sembra essere destinato il capitale; il secondo connesso alla valutazione dell'adeguatezza dell’assetto patrimoniale rispetto al modello organizzativo.

Le regole del capitale e del patrimonio

L’assetto economico-patrimoniale della Spa assume importanza centrale nella disciplina. Esso è rappresentato da due elementi: il capitale e il patrimonio. Per capitale deve intendersi il valore dell’insieme dei conferimenti dei soci; mentre per patrimonio l’insieme di tutte le situazioni giuridiche attive e passive imputate alla spa. Il capitale, oltre ad avere rilievo autonomo, è anche parte del patrimonio.

Il codice civile disciplina sia il capitale sociale che il patrimonio sociale: quanto al capitale stabilisce come disposizioni generali il minimo legale, ne prevede l'indicazione nell'atto costitutivo sia del suo ammontare sottoscritto che del suo ammontare versato, sancisce la nullità della società ove non vi siano nell'atto costitutivo elementi idonei a poterne dedurre l'ammontare e ne richiede la sottoscrizione per intero al fine della costituzione della società; quanto al patrimonio, esso è l'entità su cui possono soddisfarsi terzi verso i quali la società ha assunto obbligazioni.

Se si dovesse dare una definizione di capitale sociale si potrebbe dire che esso è un importo che rappresenta il valore di tutti i conferimenti. I soci partecipano limitatamente al conferimento della società: questa è la prima conseguenza dell’autonomia patrimoniale perfetta. L'eccezione è costituita dall'art. 2225, comma 2, nei casi: 1) stato di insolvenza (stato di crisi conclamata); 2) venir meno della pluralità dei soci. Con il conferimento da parte del socio, quest'ultimo acquisisce il rischio di impresa su quel capitale. La restituzione di tale conferimento dipende dall’andamento della società e dalla partecipazione del socio ai risultati della società. Quindi, il diritto al rimborso è eventuale, mentre così non è per il diritto di exit. Inoltre, il rimborso avviene mediante una somma di denaro, determinata attraverso criteri rigorosi.

Se il capitale è la dotazione iniziale dell’impresa societaria, è necessario che al momento della sottoscrizione gli aspiranti soci conferiscano denaro. Ciò non significa che non possono essere conferite entità diverso dal denaro, ma che è necessario che al bene che viene conferito possa essere attribuito un valore economico. Infatti non possono essere conferiti il know-how, il diritto all'uso del nome, la prestazione di garanzia e conferimenti di prestazioni d'opera e servizi (non possono essere valutati subito, a priori, ma dopo).

Dalle caratteristiche che l’ordinamento attribuisce al capitale si evidenziano alcune problematiche salienti. In primo luogo, se si pensa ai procedimenti di costituzione della società, si nota la non necessaria coincidenza tra sottoscrizione e versamento dei conferimenti pecuniari, fatto che dà luogo ad una differenza tra il valore nominale (capitale sottoscritto) e il valore reale (capitale versato). Questa differenza diviene patologica se persiste durante la vita della società, dando origine al fenomeno della società sottocapitalizzata. Gli organi amministrativi dispongono di strumenti di recupero dei conferimenti promessi e non versati e hanno la possibilità di ripristinare l'equilibrio con una operazione contabile di riduzione del capitale sociale.

In secondo luogo, dal fatto che il capitale sociale è la base economica per l’esercizio dell’impresa discende la indistribuibilità di quelle risorse economiche ai soci. Così, nella disciplina codicistica si trovano regole come quella del divieto di distribuzione di utili in caso di perdita del capitale sociale. Il capitale, dunque, come dotazione iniziale dell'impresa, rappresenta un dato storico, non variabile se non con una procedura di modificazione dell'atto costitutivo. Ciò significa che il capitale sociale delle spa è fisso.

Da tutto ciò si possono dedurre due principali funzioni che l’ordinamento intende riservare al capitale del spa, così come regolamentato: una funzione vincolistica ed una organizzativa. Inoltre, il capitale rappresenta il valore di partenza per ogni valutazione sull’andamento dell’attività economica svolta dal spa.

Funzione del capitale sociale

• Giuseppe Fermi definisce il capitale sociale come una cifra fissa che sta a garanzia dei debiti sociali, i creditori lo possono escutere in ultima istanza quando il patrimonio è stato eroso. Tale interpretazione fa riferimento all'applicazione dell'articolo 2742. La società iscritta è un soggetto di diritto autonomo rispetto ai soci che la compongono. I problemi circa tale composizione dello statuto interpretazione con la lettura dell'articolo 2424 (patrimoniale) in quanto ci sono dei beni che non sono idonei a costituire garanzia, perché non hanno un valore certo (ad esempio: avviamento).
• Portale definisce una funzione produttiva (legata al concetto di espropriabilità). Portale lega la funzione di garanzia con la capacità produttiva della società.
• Funzione informativa sia interna che esterna: interna: valutare le scelte dell’organizzazione; esterna: capire se la società si sta ampliando o sta regredendo. Articolo 2250, comma 1: si parla di “capitale effettivamente versato e risultante dall'ultimo bilancio”, cioè il capitale reale.
• Funzione gestionale: accorgersi per tempo dell'andamento del capitale. Art. 2086, comma 2
• Funzione preventiva di situazioni critiche della gestione che si possano ancora correggere prima ancora che diventi una situazione di crisi conclamata.

Il patrimonio è un soggetto giuridico diverso dei soci che lo compongono. Il soggetto non ha la materialità/fisicità, e dato che è necessario individuare una struttura organizzativa che possa esser equiparata ad una persona fisica, il patrimonio è una persona giuridica. È anch'esso un valore numerico, ma variabile, non è predeterminato né predeterminabile. In sostanza, nel patrimonio confluiscono tutti quei valori di segno positivo o negativo non imputabili al capitale. Ci si riferisce non solo agli strumenti finanziari (essi non sono imputati a capitale ma il patrimonio e il loro conferimento non comporta lo status di socio ma di finanziatore il quale ha diritti patrimoniali – partecipazione agli utili – e diritti amministrativi – funzione di gestione indiretta-. Essi sono una “forchetta” tra le obbligazioni e le azioni, in base a ciò che viene stabilito dallo statuto) di cui all'art. 2346, comma 6, ma anche a tutti quelli apporti dei soci che sono accessori alla quota conferita. Si pensi al sovrapprezzo sulle azioni, oppure ai contributi o agli apporti spontanei a patrimonio o ancora alle prestazioni accessorie previste dall’art. 2345.

Il patrimonio rappresenta, dunque, il valore delle spa. La disciplina del patrimonio è, in ultima analisi, la disciplina dell’assetto economico della spa. Il patrimonio necessita di doni strumenti di finanziamento, data la sua vocazione all'ingrandimento e considerando anche il fatto che l'obiettivo della società è quello di svolgere un'attività economica in continuità aziendale. La logica del modello organizzativo richiede una standardizzazione della partecipazione dei soci.

La funzione organizzativa del capitale si manifesta anche nella scelta dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società. L’art. 2381 sancisce, nel rapporto tra amministratori deleganti e organi delegati, l’assetto organizzativo, l’obbligo, a carico di questi ultimi, di curare che “amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa”. La riforma del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, modificando l’art. 2086, fa propria questa interpretazione. La disposizione indica, inoltre, nella natura e nella dimensione dell’impresa i criteri per ricostruire il concetto di adeguatezza in ciascuna ipotesi concreta. L’adeguatezza non può essere verificata solamente da fattori interni all’organizzazione ma occorrerà tener conto anche del mercato di riferimento.

Società aperte e società chiuse

L’art. 2345-bis stabilisce l'applicabilità alle società che fanno ricorso al capitale di “rischio delle norme codicistiche in quanto non sia diversamente disposto da altre norme” dello stesso codice civile o da leggi speciali. La coesistenza può legittimare l’idea che la spa con azioni diffuse tra il pubblico possa costituire un modello organizzativo speciale e, dunque, diverso da quello generale. In realtà sembra preferibile accogliere un’idea unitaria del modello organizzativo e giustificare la differente disciplina in ragione del diverso ordine di prevalenza degli interessi considerati dal legislatore. Stessi interessi, ma diverse priorità dettata dalla diffusione delle azioni tra il pubblico. L’art. 2345-bis, comma 1, è chiaro nell’indicare proprio nella diffusione delle azioni tra il pubblico il discrimen tra applicabilità della sola disciplina del codice civile oppure di quella stessa integrata con le ulteriori regole contenute nelle leggi speciali.

Occorre, in primo luogo, soffermarsi sul significato che legislatore attribuisce all’espressione “azioni diffuse tra il pubblico”. La nozione di emittenti azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante è contenuta nel Regolamento Emittenti della Consob, e richiede che la Spa: a) abbia azionisti diversi dei soci di controllo in numero superiore a 500, che detengono complessivamente una percentuale del capitale sociale almeno pari al 5%; b) che la stessa società non rientri tra quelle a cui si è consentita la redazione del bilancio in forma abbreviata. I due requisiti devono coesistere.

Al contrario, sono sempre esclusi da questa disciplina quegli emittenti le cui azioni sono assoggettate al limiti legali alla circolazione, oppure il cui oggetto sociale prevede esclusivamente lo svolgimento di attività non lucrative, di utilità sociale o volte al godimento esclusivo, da parte dei soci, di beni o di servizi.