Riassunto esame diritto commerciale, prof. Luchena e Cardarelli, libro consigliato De Angelis

Il sistema dei controlli nelle società azionarie: uno sguardo di insieme

L'attuale sistema dei controlli nelle società azionarie italiane è il frutto di un lungo e complesso procedimento di stratificazione normativa. Nell'originaria impostazione, il collegio sindacale era l'organo a cui l'assemblea dei soci domandava l'esercizio del controllo sull'operato degli amministratori, svolgendo dunque una funzione esclusiva di tutela degli interessi dei soci nei riguardi dell'attività degli amministratori. Le tradizionali critiche rivolte all'istituto erano numerose e argomentate: mancanza di indipendenza (per la fonte assembleare della nomina, che gli avrebbe resi asserviti, o almeno fiduciariamente legati, alla maggioranza azionaria con gli amministratori), inadeguatezza dei poteri (per l'assenza di una capacità di iniziative realmente direttamente reattivo-combinatore nei confronti degli amministratori,anche quando palesemente colpevoli di mala gestione), scarsa professionalità ed intermittente impiego (per la diffusa tendenza a dominare la carenza alla carica soggetti compiacenti, legati agli amministratori è il gruppo di controllo, senza richiedere particolari requisiti di competenza onorabilità e senza prevedere limiti al cumulo degli incarichi). Per la srl la scelta normativa in sede di riforma prima e le ulteriori modifiche del sistema poi, è stata radicalmente opposta: l'organo di controllo è stato ridimensionato sotto il profilo strutturale, potendo di regola assumere diverse conformazioni, ma soprattutto qualificato e specializzato sul piano funzionale. Oltre ai numerosi interventi di rafforzamento dell'indipendenza e della professionalità ed onorabilità dei suoi componenti, la riforma del 2003 ha ridefinito il ruolo dei sindaci facendo espresso riferimento alla loro funzione in termini di vigilanza. Gli studiosi diorganizzazione aziendale da lungo tempo si soffermano sull'importanza del sistema di controllo interno, come strumento di feedback e l'adozione di opportune contromisure in caso di crisi o di eventi imprevisti. Al centro del sistema di controllo interno è proprio il collegio sindacale, chiamato al compito fondamentale di governare i flussi informativi generati dal sistema aziendale e di garantire che in ogni momento agli amministratori pervengono i riscontri che consentono loro di agire in modo informato, adempiendo al loro principale dovere. Sul piano della definizione dei compiti dell'organo di vigilanza, gli interventi legislativi che nel corso del tempo hanno modificato la fisionomia dell'istituto sono disegno tutt'altro che univoco. Una prima tendenza è stata quella della ricerca della specializzazione funzionale, perseguita attraverso la separazione tra controllo sulla gestione revisione della contabilità e del bilancio. Nel modello originario,riprodotto senza modifiche nel codice civile, le due funzioni esistevano in capo al collegio sindacale; si è dovuto attendere il 1974 perché maturasse la scelta di affidare il controllo contabile a soggetti professionalmente qualificati, iscritti in un apposito registro e soggetti a vigilanza pubblica; e si trattò in ogni caso di una modifica limitata alle sole società quotate in borsa. Solo molti anni dopo, con la riforma delle società di capitali il numero delle S.p.A. che possono concentrare il loro controllo contabile in capo ai sindaci si è drasticamente ridotto, fino a coincidere con le sole spa chiuse che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato. Peraltro la vigilanza del collegio sindacale resta tuttora pienamente connessa ai riscontri contabili. Se da un lato l'evoluzione nel tempo dell'istituto è andata in direzione di una riduzione dell'ambito delle sue competenze, si registrano però anche

tendenze opposte. Così, accanto ai tradizionali compiti di tutela degli interessi della proprietà rispetto all'azione dell'organo gestorio, nelle società quotate oggi l'attività del collegio si rivolge altresì alla corretta gestione delle informazioni obbligatorie al mercato che tali società e le loro controllate devono diffondere al pubblico, non c'è la verifica del rispetto del comply or explain principio dell'adesione ai codici detto disciplina societaria. Ancora, nelle società che appartengono alla categoria di derivazione europea degli enti di interesse pubblico, comprendente anche le società quotate, il collegio sindacale svolge ruolo di comitato per il controllo interno, formato da soggetti competenti nel settore in cui opera l'ente sottoposto a revisione, cui spetta la vigilanza su materie particolarmente delicate, quali il processo di informativa finanziaria, l'efficacia dei sistemi di

controllo interno, la revisione legale dei conti annuali e dei conti consolidati è l'indipendenza del revisore legale o della società di revisione legale. Rientra in tale ruolo anche il potere di adire il tribunale per chiedere la revoca dell'incarico di revisione per giustificato motivo. Va poi ricordato il decreto legislativo numero 231 del 2001, in tema di adozione di modelli organizzativi adeguati per la prevenzione dei reati da parte delle società e degli esponenti aziendali; tale disciplina, nell'istituire un ulteriore organo deputato al controllo ai fini dell'applicazione delle suddette norme, denominato organismo di vigilanza, prevede che le funzioni dell'organismo di vigilanza possono essere attribuite al collegio sindacale o agli organi suoi omologhi nei sistemi alternativi di governance. Nel complesso, peraltro, la descritta accumulazione di funzioni non ha snaturato il ruolo originario del collegio sindacale, che continua ad essere.emanazione diretta dell'amaggioranza assembleare. A complicare ulteriormente il quadro è poi intervenuta l'introduzione di sistemialternativi di governance - cosiddetto monistico e dualistico. La costruzione del regime dei controlli interni in tali modelli alternativi si realizza in massima parte utilizzando latecnica del rinvio alle norme dettate in materia di collegio sindacale. Nel sistema dualistico la ricostruzione del ruolo del consiglio di sorveglianza intermini di vigilanza appare piuttosto ambigua, in bilico tra una vera e propria funzionedi supervisione sull'attività di alta amministrazione proprie del consiglio di gestione el'interferenza sulle decisioni gestori. Non meno complessa la situazione del sistema monistico. La caratteristicafondamentale è la presenza del comitato interno per la gestione, composto dasoggetti che sono a tutti gli effetti amministratori cui vengono affidati compiti dicontrollo interno; ma l'articolazionefunzionale quale risulta dal testo delle norme è deficitaria sia con riguardo alle materie oggetto della vigilanza (manca, in particolare, ogni espresso riferimento al controllo di legalità), quanto rispetto alle modalità di esercizio dei poteri (individuale o collegiale?). In questo quadro tutto da chiarire, l'unico elemento di certezze che caratterizza i sistemi alternativi è quello della definitiva e imperativa divisione di funzioni tra controllo sulla gestione e revisore legale dei conti, posto che in entrambi i modelli alternativi di governance quest'ultima funzione deve obbligatoriamente essere affidata ad un revisore esterno. La materia dei controlli nell'S.p.A. risulta intimamente connessa a quella degli strumenti di tutela attivabili dalle minoranze azionarie per reagire a comportamenti scorretti o poco trasparenti, se non a vere proprie irregolarità gestionali, da parte degli amministratori. Al contempo, va ribadito che la

previsione di sindaci di minoranza obbligatori per legge nelle S.p.A. quotate non è direttamente preordinata a far emergere e proteggere interessi peculiari delle minoranze stesse, ma semplicemente ad assicurare ulteriori presidi di indipendenza ad un organo che resta di derivazione assembleare, allo scopo di tutelare in modo sempre più pieno ed efficiente l'interesse alla corretta gestione imprenditoriale; interesse che è privato, in primo luogo, ma è dotato di ricadute per il sistema economico nel suo complesso, tanto più significativa quanto più l'impresa azionaria assume dimensioni cospicue ovvero opera in settori ad alta rilevanza strategica. Si spiega in questa logica anche il crescente dialogo che legislatore sollecita tra il collegio sindacale e le pubbliche autorità di vigilanza.

IL COLLEGIO SINDACALE

1. Funzioni del collegio sindacale e sottotipi azionari

La disciplina generale del collegio sindacale è contenuta negli

articoli dal 2397 al 2408. Tali norme riguardano tutte le S.p.A. chiuse e aperte non quotate; per le S.p.A. quotate, invece, la disciplina di riferimento è contenuta in primo luogo nel tuf. Peraltro, restano applicabili alle società quotate anche numerose disposizioni codicistiche; l'articolo 154 tuf dichiara espressamente inapplicabile alle società quotate solo talune ad hoc, delle norme generali, sostituite da disposizioni e il contenuto di numerosi articoli del codice civile viene riprodotto pressoché integralmente o con minime deviazioni nelle corrispondenti norme del tuf.

2. Composizione, cause di ineleggibilità e decadenza

L'organo di controllo delle S.p.A. a modello latino deve necessariamente avere carattere pluripersonale e collegiale e poi essere composto, a scelta della società, da tre o cinque membri effettivi, ai quali si aggiungono due supplenti; nelle S.p.A. quotate l'articolo 148 tuf indica tre effettivi e due supplenti.

La soglia minima, senza individuare alcun massimo e senza riproporre l'obbligatoria numerosità dispari, prevista dal codice civile in funzione preventiva di un possibile stallo decisionale. Le caratteristiche di professionalità dei componenti sono individuate dall'articolo 2397, comma 2: almeno un sindaco effettivo ed uno supplente devono essere iscritti nel registro dei revisori legali; gli altri, se non sono allora revisori legali, vanno scelti tra gli iscritti negli albi professionali cioè avvocati, dottori commercialisti, esperti contabili, consulenti del lavoro ovvero essere professori universitari di ruolo in materie giuridiche o economiche. Manca però ogni riferimento al possesso di adeguate capacità gestorie, che potrebbero risultare utili allo svolgimento del controllo sulla correttezza dell'amministrazione.

A presidio del corretto operare dei sindaci è posta la previsione dell'articolo 2399, che individua diverse

circostanze impeditive dell'assunzione della carica; olt