Quesiti e spiegazioni di Diritto processuale civile

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1- Regolamento di Competenza

La competenza è la giurisdizione che spetta a ciascun magistrato all’interno del plesso

giurisdizionale a cui appartiene. Ci sono tre criteri per la competenza che sono

materia, valore e territorio, che servono per distribuire le liti tra giudici di diverso tipo

o tra giudici di diverso tipo ma dislocati in parti diverse dello Stato.

Il criterio di competenza del territorio, serve a distribuire tra giudici dello stesso

tipo che si trovano in parti diverse del territorio Statale (art. dal 18 al 30 bis). Il

foro generale delle persone fisiche e giuridiche, corrisponde al luogo in cui il

convenuto ha residenza, domicilio o dimora o sede legale. Fori speciali che

possono essere facoltativi che si affiancano al foro generale, sicché l’attore potrà

scegliere se evocare il convenuto innanzi al foro speciale o a quello generale; foro

esclusivo per il quale il giudice indicato è l’unico competente per quella categoria

di materie; foro che riguarda la competenza per le esecuzioni forzate.

La regola generale è che la competenza per territorio sia derogabile con accordo

tra le parti, tranne in alcuni casi ex art. 28 in cui la competenza territoriale non

può essere derogata, questo è detto foro convenzionale disciplinato dall’art 29.

L’eccezione di competenza può essere fatta valere solo dal convenuto, che può

eccepire l’incompetenza del giudice adito ex art 38, l’eccezione deve essere fatta

valere a pena di decadenza nella comparsa di risposta e costituzione

tempestivamente depositata. Se si tratta di competenza per territorio semplice o

derogabile, l’eccezione sarà valida solo se il convenuto abbia contestato la

competenza del giudice adito sotto ogni profilo e abbia individuato il giudice che

ritiene competente.

Anche il giudice adito può far rilevare l’eccezione di competenza (ex officio) però

solo prima dell’udienza di comparizione e trattazione e solo nei casi più gravi,

cioè nei casi di competenza inderogabile che sono materia, valore e di territorio

nei casi previsti dall’art 28.

La riassunzione del processo

Si ha il regolamento di competenza in tutti i casi in cui venga impugnata una

pronuncia sulla competenza o sorga un conflitto tra due o più giudici in ordine alla

competenza a trattare una determinata lite. La decisione del regolamento di

competenza è rimessa alla Corte di Cassazione, che decide con ordinanza in

camera di consiglio ai sensi dell’art. 375.

La competenza deve essere, in primo luogo, accertata dal giudice chiamato a

pronunciarsi sulla lite: la relativa questione può essere sollevata d’ufficio o ad

istanza di parte:

- se il giudice si ritiene competente pronuncia un’ordinanza dichiarando

esplicitamente la propria competenza, ovvero pronuncia direttamente sul

merito, affermando la sua competenza implicitamente;

- se invece il giudice si ritiene incompetente, dichiara la propria incompetenza

con ordinanza e rimette le parti davanti al giudice competente.

Il regolamento di competenza può essere proposto su istanza di parte, il che

presuppone che sia intervenuta una sentenza o un’ordinanza di un qualunque

giudice che abbia pronunciato sulla competenza, affermandola o negandola. Esso

ha natura di mezzo di impugnazione che viene proposto dalla parte che ritiene di

essere stata lesa dalla pronuncia. Il regolamento di competenza può inoltre

essere necessario o facoltativo. È necessario quando l’ordinanza o la sentenza

abbia pronunciato solo sulla competenza, mentre è facoltativo quando l’ordinanza

o la sentenza abbia pronunciato sia sulla competenza che sul merito. Nel caso in

cui sia facoltativa, la parte può impugnare la statuizione sulla competenza col

regolamento, oppure impugnare la sentenza con le forme ordinarie, sia nel merito

che nella competenza.

Il regolamento di competenza può essere proposto d’ufficio o per disposizione del

giudice, che presuppone un vero e proprio conflitto tre due o più giudici. Ciò si

verifica se un giudice si dichiari incompetente; infatti, il giudice successivamente

adito, che si ritenga anch’esso incompetente, non può dichiararsi a sua volta

incompetente, ma deve chiedere d’ufficio il regolamento solo nei casi di materia e

territori inderogabile ex art 28.

L’istanza di regolamento di competenza si propone con ricorso dinanzi alla Corte

di Cassazione. Il ricorso deve essere notificato entro il termine perentorio di

trenta giorni dalla comunicazione del provvedimento che abbia pronunciato sulla

competenza. La parte che propone l’istanza, nei 5 giorni successivi all’ultima

notificazione deve chiedere ai cancellieri degli uffici innanzi ai quali pendono i

processi che i relativi processi siano trasmessi alla cancelleria della Corte di

Cassazione. Il regolamento d’ufficio è invece richiesto con ordinanza del giudice,

il quale dispone la rimessione del fascicolo d’ufficio alla cancelleria della Corte di

Cassazione.

Il regolamento della competenza determina la sospensione dei procedimenti

relativamente ai quali esso è richiesto.

La decisione viene presa con ordinanza della Corte di Cassazione riunita in camera

di consiglio. La riassunzione del processo dinanzi al giudice competente deve

avvenire entro il termine indicato dal giudice, ovvero entro tre mesi dalla

comunicazione dell’ordinanza di regolamento, in caso contrario il processo si

estingue.

2- Procedimento di tutela possessoria

Il possesso viene tutelato dall’ordinamento come situazione di fatto, che differisce

per questo dalla proprietà che è una situazione di diritto. Per questo motivo si ha

l’esigenza di avere un procedimento che sia rapito ed idoneo ad ottenere in tempi

brevi un provvedimento di condanna al ripristino della situazione precedente.

Le azioni per la tutela possessoria sono due, l’azione di reintegrazione o di spoglio

e l’azione di manutenzione. La prima è l’azione con cui il possessore, che sia stato

spogliato in modo violento o clandestino del suo possesso, chiede di essere

reintegrato in esso; l’azione può essere esercitata entro un anno dallo spoglio o

dalla scoperta dello stesso se clandestino. La tardività della proposizione non può

essere eccepita d’ufficio ma solo su istanza di parte.

L’azione di manutenzione è invece diretta a tutelare chi possiede bene

immobili o universalità di mobili da almeno un anno contro una molestia di

fatto o di diritto. Anche questa azione come la precedente può essere eccepita

entro un anno dalla molestia.

Legittimati attivi sono il possessore o, nel caso dell’azione di reintegrazione, il

detentore, mentre i legittimati passivi sono l’autore materiale o morale dello

spoglio o della molestia.

Per quanto riguarda il procedimento, la l. 353/90 ha abrogato i commi 2° e 3°

dell’art 703, introducendo il rinvio alla disciplina dei procedimenti cautelari in

generale. Le norme sul procedimento cautelare uniforme si applicano quindi alla

tutela possessoria in quanto compatibili. Se una delle parti ne fa richiesta entro i

60 giorni successivi al provvedimento che ha deciso sul reclamo, il giudice fissa

dinnanzi a sé la prosecuzione del giudizio di merito. La competenza è del

tribunale del luogo nel quale è avvenuto il fatto denunciato.

3- Il precetto

Gli atti prodromici dell’esecuzione forzata, ovvero la notifica del titolo esecutivo e

del precetto. Una volta in possesso del titolo esecutivo, il creditore che intenda

agire in esecuzione dovrà redigere il precetto e procedere alla sua notifica al

debitore, unitamente al titolo esecutivo. Questi adempimenti sono attività

necessarie in vista dell’instaurazione del processo esecutivo ma non già atti del

medesimo. Da quanto emerge dall’ipotesi di espropriazione forzata dall’art 491

rubricato “inizio dell’espropriazione” il quale prevede che l’espropriazione forzata

si inizia col pignoramento, che è un atto da compiersi in un momento successivo

all’attività in corso. Analoga regola è espressa dall’art 612 per l’esecuzione forzata

di una sentenza di condanna, per violazione di un obbligo di fare o non fare dopo

la notificazione del precetto, deve chiedere ricorso al giudice dell’esecuzione che

siano determinate le modalità stesse dell’esecuzione.

Il precetto è un atto con il quale il creditore intima al debitore di adempiere alla

propria obbligazione così come risultante dal titolo esecutivo, entro un termine

che non potrà essere inferiore a 10 giorni, con l’avviso che decorso inutilmente il

termine si procederà con l’esecuzione forzata, ex 480.

Materialmente il precetto può essere redatto sia separatamente che di seguito al

titolo esecutivo ed insieme ad esso essere notificato sempre a cura del creditore

alla parte personalmente.

Esiste un caso peculiare in cui la legge impone al creditore di notificare prima il

titolo esecutivo e solo dopo dieci giorni il precetto, questo quando richiesti

all’adempimento siano gli eredi del debitore. Decorso inutilmente il termine

assegnato dal precetto, il creditore potrà procedere con l’esecuzione forzata. In

ogni caso la mancata instaurazione del procedimento esecutivo nel termine di 90

giorni dalla notifica del precetto, farà sì che questo diventi inefficace. Questo

avviene a meno che non venga proposta opposizione al precetto, in questo caso si

prevede che il termine di 90 giorni rimanga sospeso e riprenda a decorrere a

norma del 627 che dispone la riassunzione debba intervenire entro 6 mesi dal

passaggio in giudicato della sentenza di primo grado che decide sull’opposizione

e, se appellata, entro 6 mesi dalla comunicazione della sentenza di appello.

Proprio perché la redazione e la notificazione del precetto e del titolo esecutivo

sono prodromiche all’esecuzione forzata, il loro semplice compimento non è

sufficiente per far iniziare l’esecuzione, ma sarà necessario l’intervento del

creditore per portare a soddisfazione la pretesa con una determinata tipologia di

esecuzione, resa in base all’oggetto.

Il precetto consiste nella formale intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal

titolo esecutivo entro un termine che non può essere inferiore ai 10 giorni,

contente l’avvertimento che, qualora manchi l’adempimento intimato, si

procederà ad esecuzione forzata. Tale avvertimento è generico se si limita a

preannunciare l’espropriazione, mentre è specifico, se preannuncia l’esecuzione in

forma specifica. Il precetto è un atto recettizio perché non produce alcun effetto

se non è portato a conoscenza del suo destinatario.

A pena di nullità il precetto deve contenere: l’indicazione delle parti, la data di

notificazione del titolo esecutivo (se è fatta separatamente), la trascrizione

integrale del titolo, se è richiesta dalla legge, l’avvertimento che il debitore può,

con l’ausilio di un organismo di composizione della crisi o di un professionista

nominato dal giudice, porre rimedio alla situazione di sovraindebitamento

concludendo con i creditori un accordo di composizione della crisi o proponendo

agli stessi un piano del consumatore.

Il precetto deve essere notificato alla parte personalmente a norma degli art. 137

e ss., successivamente o contestualmente alla notificazione del titolo esecutivo. Il

precetto diviene inefficace se l’esecuzione non è iniziata entro 45 giorni dalla sua

notificazione. L’esecuzione forzata non può comunque iniziare prima che sia

decorso il termine indicato nel precetto e in qualsiasi caso non prima che siano

decorsi 10 giorni dalla notificazione di esso, ma il Presidente del Tribunale

competente per l’esecuzione se vi è pericolo nel ritardo, può autorizzare

l’esecuzione immediata, con cauzione o senza.

4- Art 183, prima comparizione delle parti e trattazione della causa

Il primo comma dell’art. 183 stabilisce che all’udienza fissata per la prima

comparizione delle parti e la trattazione il giudice istruttore verifica d’ufficio la

regolarità del contraddittorio e quando occorra pronuncia i provvedimenti previsti

dall’art. 102 secondo comma (la chiamata in causa del litisconsorte necessario),

dall’art. 164 secondo, terzo e quinto comma (ordine di rinnovazione o integrazione

della citazione viziata), dall’art 167 secondo e terzo comma (ordine di

integrazione della domanda riconvenzionale viziata del convenuto) dall’art 182

(difetto di rappresentanza o autorizzazione) e dall’art 291 primo comma

(contumacia del convenuto). Quindi in tutti questi casi il giudice deve innanzitutto

verificare la regolarità del contraddittorio e qualora occorra pronunciare i

provvedimenti elencati.

I commi 2 e 3 dell’art 183 disciplinano i casi di sdoppiamento della prima

udienza, in pratica l’idea del legislatore era quella di accorpare la trattazione in

un’unica udienza per cui la stessa udienza si sdoppia in due o più udienze nei

casi espressamente previsti dai suddetti commi.

Il comma 2 stabilisce che quando il giudice pronuncia i provvedimenti di cui al

primo comma, questo fissa una nuova udienza di trattazione.

Il 183 comma 3 stabilisce che il giudice istruttore fissa altresì una nuova udienza

se deve procedere a norma dell’art 185, ovvero se vi sia un tentativo di

conciliazione. L’art 185 comma 1 stabilisce che il giudice istruttore in caso di

richiesta congiunta delle parti, fissa la comparizione delle medesime al fine di

interrogarle liberamente e di provocarne la conciliazione. Il giudice istruttore ha

altresì la facoltà di fissare la predetta udienza di comparizione a norma dell’art

117. Quando è disposta la comparizione, le parti hanno facoltà di farsi

rappresentare da un procuratore generale o speciale, il quale dev’essere a

conoscenza dei fatti della causa. La procura deve essere conferita con atto

pubblico o scrittura privata autenticata e deve attribuire al procuratore il potere di

conciliare o transigere la controversia. Praticamente la comparizione delle parti

non è tendenzialmente obbligatoria anche se è possibile che i difensori la possano

ritenere utile.

Così se all’udienza ex 183 tutte le parti concordano sull’utilità di una comparizione

personale delle parti, il giudice deve fissare un’ulteriore udienza con invito alle

parti a comparire personalmente; se invece a volere tale comparizione personale

è solo uno degli avvocati oppure qualora non lo voglia nessuno ma lo ritenga

opportuno il giudice, quest’ultimo fissa comunque una nuova udienza a norma del

117 che sotto la rubrica “interrogatorio non formale delle parti” stabilisce che il

giudice in qualunque stato e grado del processo ma non oltre l’udienza di

precisazione delle conclusioni ha

la facoltà di ordinare la comparizione personale delle parti in contraddittorio tra

loro per interrogarle liberamente sui fatti in causa.

Questo interrogatorio libero delle parti costituisce un vero e proprio potere del

giudice istruttore. Questo rimedio non si può definire un vero e proprio

interrogatorio e non è neppure un mezzo di prova in senso stretto, in quanto

costituisce per lo più un semplice dialogo tra il giudice e le parti, ovvero una serie

di domande non prefissate, non precostituite che il giudice stesso pone a ciascuna

delle parti. In questo dialogo il giudice chiede chiarimenti sulle allegazioni dei fatti

contenute negli atti introduttivi, ove questi non siano chiari. Quindi

dall’interrogatorio non possono nascere prove confessorie ma potrà aversi

un’ammissione, sempre da considerare però che il fatto ammesso non è il fatto

confessato. Infatti, il fatto confessato è un fatto che il giudice deve ritenere

provato conformemente alle regole di prova legale, mentre il fatto ammesso non

si intende ancora giudizialmente confessato, poiché non è oggetto di quella

specifica prova legale che è la confessione. La confessione giudiziale è invece

l’affermazione, non in sede di interrogatorio libero ma in sede interrogatorio

formale, di un fatto a sé sfavorevole con l’animus confidendi ovvero con la

consapevolezza di affermare un fatto a sé sfavorevole e quindi di offrire una prova

legale.

Nell’udienza fissata l’interrogatorio libero si ha un tentativo di conciliazione che se

va in porto si redige un processo verbale di riuscita conciliazione, che costituisce

un titolo esecutivo per le somme che risultano accertate come dovute.

Infine un altro caso di sdoppiamento della prima udienza si ha quando il

convenuto si costituisce direttamente in udienza, in tale ipotesi infatti il giudice

deve consentire all’attore di conoscere le difese del convenuto.

Se invece non si raggiunge la conciliazione si ha la stessa situazione che si

sarebbe creata se non fosse mai stata disposta la comparizione personale delle

parti, gli avvocati infatti devono trattare la causa oralmente davanti al giudice,

illustrando i loro argomenti, oppure, se non se la sentono di affidarsi solo ad una

siffatta trattazione, possono chiedere al giudice l’autorizzazione a depositare delle

memorie (disciplinate dal comma 6 del 183). Dopo lo scambio di queste memorie il

giudice va in riserva, studia il fascicolo e redige l’ordinanza ex 183 comma 7, con

la quale potrà ammettere le prove che ritiene ammissibili e rilevanti, salva

l’applicazione dell’art 187, ovvero rimessione anticipata della causa, il giudice

provvede sulle richieste istruttorie fissando l’udienza di cui all’art 184, per

l’assunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti, se provvede

mediante ordinanza emanata fuori udienza, questa deve essere pronunci