Interesse legittimo, diritto soggettivo

Acquistarono tutela giurisdizionale nel 1889 a seguito dell’introduzione dalla 4 sez. del consiglio di stato si

avvertiva la necessità che queste corporazioni che non erano diritti soggetti assumessero rilevanza, fu la

giurisprudenza e l’esigenza pratica che crearono l’interesse legittimo a differenza del diritto soggettivo che

aveva una base tradizionale.

Ci furono diverse elaborazioni dottrinarie succedutesi sul tema:

a) Una prima scelta dottrinale fu quella di configurare la situazione di interesse legittimo all’esercizio

di poteri da parte della P.A., autorità crea una situazione di soggezione del soggetto che viene in

rapporto con la P.A., quindi si pensava che ogni volta vi fossero atti autoritativi si potesse applicare

la situazione di interesse legittimo questa posizione è stata molto criticata dalla dottrina. Oggi

sappiamo che l’amministrazione agisce con atti consensuali quindi l’accordo costitutivo integrativo

del provvedimento amministrativo in un certo senso mette in crisi il sistema di amministrazione per

atti autoritativi.

b) Un altro orientamento si basava sul fatto che l’amministrazione è struttura che gestisce gli interessi

pubblici, quindi l’attività amministrativa agisce attraverso poteri discrezionali ed è marginale

l’attività vincolata della P.A., si giunge alla soluzione che quando vi sono atti discrezionali ci

troviamo di fronte ad una situazione di interesse legittimo viceversa se l’attività è vincolata si avrà

un diritto soggettivo perpetuo, ma l’attività vincolata della P.A. risulta tale solo in casi estremamente

ridotti (noi non abbiamo una pretesa diretta come il creditore ha nel soddisfacimento del suo credito

ma abbiamo sempre una mediazione con un’altra attività amministrativa).

c) Altro elemento sul quale si è soffermata l’elaborazione dottrinale in relazione all’interesse legittimo

è che l’azione amministrativa è assolutamente infungibile per la soddisfazione dell’interesse

pubblico questo spiega la situazione di supremazia dell’amministrazione pubblica in quanto titolare

della gestione di interessi pubblici, solo essa può gestire l’interesse pubblico, mentre nell’ambito dei

rapporti di diritto privato abbiamo delle sostituzioni.

I modi in cui oggi l’amministrazione gestisce gli interessi pubblici modifica la situazione del soggetto. Il

procedimento deve garantire la partecipazione, la stessa è fattore caratterizzante l’esercizio della funzione

amministrativa, ci avviciniamo oggi ad un’amministrazione paritaria che continua a gestire i pubblici

interessi ma attraverso l’intrusione dei principi di diritto privato e la civilizzazione della P.A si crea un

rapporto tra cittadino ed amministrazione diverso, si contestano quindi quelle posizioni passate che

credevano che l’interesse legittimo fosse una figura processuale, dobbiamo ritenere che l’interesse legittimo

è situazione soggettiva di carattere sostanziale attiene al rapporto(elemento relazionale dell’interesse

legittimo) tra cittadino e P.A.

Il procedimento è la sede principale di tutela ed esercizio dell’interesse legittimo, l’art 24 cost. introduce la

costituzionalizzazione dell’interesse legittimo, poi lo ritroviamo anche nell’art. 113 nel quale si riconosce il

diritto di azione delle pretese dei cittadini e tra queste pretese è normale che ci sia la situazione di interesse

legittimo. Visto che la sua tutela la si riscontra nel procedimento sembrerebbe che non vi sia motivo di

differenziare l’interesse legittimo con il diritto soggettivo in relazione alla loro natura di situazioni giuridiche

di carattere sostanziale. La discrezionalità amministrativa è la mediazione (fattore intermedio) tra

norma(situazione astratta) e provvedimento.

L’azione amministrativa che concretamente attua la previsione legislativa non tocca l’identità dell’interesse

legittimo essendo stabilito dalla legge, ma individua l’entità, adegua la situazione astratta alla peculiarità del

caso concreto. In capo al soggetto che entra in rapporto con la P.A. c’è una situazione soggettiva che ha un

regolamento normativo. L’ interesse legittimo ha il suo fondamento nella normativa che regola il

procedimento amministrativo,non bisogna fermarsi alla distinzione tra norme di azione e norme di relazione

perché anche le norme di azione ossia quelle che disciplinano l’attività della P.A. anche da queste scaturisce

un rapporto.

Vi è interesse legittimo nell’ambito del rapporto amministrativo(tra privato ed amministrazione o le stesse

amministrazioni) e trova il suo fondamento nella normativa che regola l’esercizio dell’interesse legittimo,

noi per normativa intendiamo fonti primarie secondarie ma anche i principi fondamentali. La dottrina e la

giurisprudenza si sono occupate della situazione di interesse legittimo ed è stata le stessa giurisprudenza del

consiglio di stato che ha dato un interpretazione progressivamente evolutiva, partendo dalla vicenda concreta

posta all’esame del giudice amministrativo si poi verificati approfondimenti ed elaborazioni in relazione a

questo concetto.

Bisogna dire che noi ci troviamo ad analizzare una situazione “strana” in quando l’interesse legittimo viene

preso in considerazione quasi esclusivamente dell’Italia, ciò deriva dal tentativo di ritenere

l’amministrazione indenne dell’azione del giudice ordinario, al contrario dei sistemi monisti nei quali tutto

viene sottoposto al giudice ordinario in Italia si creo inizialmente una lacuna perché questi interessi non

venivano tutelati e solo successivamente si passo alla creazione del giudice amministrativo. L’ordinamento

comunitario non conosce la figura di interesse legittimo nonostante è lo stesso che apre la strada alla

procedure di risarcibilità dell’interesse legittimo molti anni prima che venisse riconosciuto in Italia, l’

ordinamento comunitario però lo colloca nelle situazioni soggettive ricomprese nel rapporto giuridico con la

P.A..

Nel 1962 a Napoli si fece un convegno sulla risarcibilità dell’interesse legittimo e da quella data abbiamo

atteso 37 anni per capire che era assurdo negare la risarcibilità dell’interesse legittimo, provvidenziale è stato

l’intervento della corte di cassazione a sezioni unite con la sentenza 500/99. Ammettendo la tutela risarcitoria

innanzitutto non ha natura processuale ma ha natura sostanziale ed è una situazione soggettiva che non

possiamo ritenere meno tutelata del diritto soggettivo, sul piano tipicamente processuale la situazione di

interesse legittimo consente l’annullamento del provvedimento amministrativo, quindi la sentenza 500/99 ha

natura costitutiva.

Secondo un’altra linea interpretazione si disse che l’interesse legittimo era confinato alle situazione nelle

quali c’era un cattivo esercizio del potere, mentre l’assenza di potere determinava la situazione di diritto

soggettivo, avendo studiato la legge 241/90 possiamo analizzare le situazioni di assenza del potere e cattivo

esercizio dello stesso, se preesisteva il potere è chiaro che c’è un diritto soggettivo ed essendoci lo stesso era

giurisdizione del giudice ordinario tranne le materie di giurisdizione esclusiva ( es. se la dichiarazione di

pubblica utilità, riteneva la cassazione, fosse priva dei termini iniziali delle procedure espropriative mancava

uno degli elementi essenziali e quindi era nulla e non determinava la perdita del diritto di proprietà perché

era un “non” potere amministrativo).

Adesso sappiamo che la legge sul procedimento informatico 15/05 ha tipizzato le ipotesi di nullità dell’atto

amministrativo:

1) quando mancano gli elementi essenziali;

2) quando non c’è il potere amministrativo;

3) quando va a violare il giudicato;

situazioni tassativamente indicate in questi casi non c’è interesse legittimo perche non c’è potere

amministrativo. La situazione legittima si ricollega quindi al potere amministrativo ed è immanente al

rapporto tra amministrazione e privato, si inserisce tra il rapporto di autorità e quello di libertà che è

immanente al diritto amministrativo.

Differenza tra interesse legittimo e quello che viene qualificato da una parte della dottrina come diritto

(soggettivo) perfetto es. diritto all’onorabilità alla libertà quest’ultimi non hanno l’elemento condizionante

nel potere amministrativo, attribuzione di un potere diretto ed immediato ad un soggetto per la realizzazione

di un proprio interesse, lo stesso diritto di proprietà era in passato considerato un diritto perfetto perché c’era

la sacralità della proprietà tutelato all’estremo, oggi il rapporto tra autorità e proprietà conduce ad attribuire

alla P.A un potere pianificatorio assegnando un contenuto giuridico alla proprietà.

Il diritto di proprietà deve essere collegato ad esigenze di diritto pubblico conosce la sacralità del diritto

riconoscendo il giusto indennizzo in precedenza non doveva essere un reintegrazione integrale della quota

patrimoniale oggi dovrà essere reintegrato guardando al valore concreto del bene.

Interesse legittimo non è conciliabile con la situazione di diritto perfetto, è una situazione soggettiva tutelata

dall’ordinamento, quindi non è solo pretesa alla legittimità della P.A. è pretesa di carattere sostanziale.

L’interesse legittimo si aziona sia nel procedimento che nel processo ma soprattutto nel procedimento.

Gli elementi che caratterizzano la situazione di interesse legittimo sono 2:

LA DIFFERENZIAZIONE

LA QUALIFICAZIONE

La differenziazione è la peculiarità del rapporto che deve correre tra i titolari della situazione di interesse

legittimo e le P.A., il titolare si trova in una posizione differenziata rispetto agli altri consociati( se

costruiscono vicino casa mia io ho una posizione diversa da chi abita in rioni lontani oppure la situazione in

cui si trovano i farmacisti che hanno una zona farmaceutica e non si può porre una farmacia nell’ambito di

200 Mt da un'altra quindi avranno una posizione diversa rispetto agli altri consociati). Questo elemento serve

a distinguere quello che è l’interesse legittimo essenziale da quelli che sono gli interessi che appartengono in

modo indistinto agli altri membri della comunità(interessi diffusi).

La qualificazione si valuta attraverso il concetto di legalità diventa qualificata perché ha tutela nelle

previsioni dell’ordinamento giuridico, nelle norme, che reggono quel tipo di attività o quell’organizzazione

dell’azione della P.A., se non