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tese ad una sintesi di diritto romano e consuetudinario olandese come emerge dall’opera

di Grozio, il più importante giurista dei Paesi Bassi.

Lo ius commune europeo:

Intorno al 1100 si riscoprì il Corpus Iuris Civilis: esso fu studiato, analizzato e insegnato

nelle università a partire da quel momento. Il diritto romano costituì insieme al diritto

canonico il diritto comune per tutta l’Europa Occidentale, da cui il termine ius commune, e

ne furono fatte glosse e commentari da numerosi studiosi di diritto.

I GLOSSATORI furono degli studiosi del diritto romano: analizzarono, studiarono e

insegnarono il Corpus iuris senza andare mai oltre il testo, dunque senza fare riferimento

ad istituti feudali che erano ancora attuali per il loro tempo proprio perché il Corpus non li

trattava. Essi utilizzavano la cosiddetta Littera Vulgata, cioè l’edizione comunemente

accettata. Escogitarono diversi metodi per comprendere il Corpus Iuris e cercarono di

afferrare il significato parola per parola. A margine del testo erano poste le glosse (parola

o esegesi di parola), delle spiegazioni del testo, andando a volte anche oltre il significato

letterale, ad esempio dove il significato era chiarito da altri brani. Una tecnica di

insegnamento utilizzatissima era il casus: in origine era la presentazione di un caso fittizio

cui si applicava la norma oggetto dello studio, successivamente diventò la descrizione del

resoconto di una questione complessa. Diverse furono le forme del lavoro dei glossatori:

prima erano brevi annotazioni isolate inserite tra le righe o a margine del testo del Corpus,

fino a diventare successivamente dei veri e proprio commentari.

Alcuni glossatori scrissero trattati originali come la Summa Codicis di Azzano, che venne

considerato un manuale che i giuristi consultavano contestualmente al Corpus. Si trattava

infatti, di un resoconto sistematico dei temi trattati nel corpus.

I commentatori

Ai glossatori successero i commentatori. Essi utilizzarono sia la Glossa che il Corpus per i

loro lavori. Il nome loro attribuito sottolinea che la nuova scuola non fece altro che scrivere

numerosi commentari al Corpus, oltre a numerose opinioni giuridiche (consilia, da cui il

nome consiliatores). Furono molto influenzati dalla Scolastica, infatti come gli autori della

scuola, utilizzarono la tecnica dell’argomentazione, discussione e polemica.

La differenza tra glossatori e commentatori sta nel fatto che essi si interessarono anche al

diritto al di fuori del Corpus, prestando attenzione anche alla realtà del loro tempo e

tennero conto anche di fonti del diritto non dotto, come le consuetudini e le ordinanze. Essi

ritenevano inconcepibile l’adozione del diritto dotto come diritto comune per tutta l’Europa

nel loro tempo e per questo vollero adattarlo alle esigenze del loro tempo, in particolare

utilizzando il diritto dotto come fonte integrativa di altre fonti giuridiche senza che queste

fossero eliminate. Esso inoltre poteva servire per lo studio del diritto non romano e infatti

assunse più importanza la distinzione tra ius commune e ius proprium (il diritto proprio di

un paese o regione), fecero sì che questo fosse studiato e che le lacune fossero colmate

facendo ricorso al diritto dotto. I commentatori furono anche professori e come tali il loro

insegnamento si basava comunque sul Corpus Iuris. I corsi venivano chiamati lecturae e

una volta ricolme del dibattito accademico, diventavano dei veri commentari enciclopedici.

LA SCUOLA UMANISTICA DEL XV SEC. E L’INFLUENZA DEL DIRITTO ROMANO SUL

DIRITTO CANONICO.

La giurisprudenza del XV sec fu influenzata dalla scuola umanistica di diritto romano.

L’impulso venne dall’Italia: fondatore della Scuola fu Andrea Alciato nel 1550, giurista

italiano che studiò a Pavia e Bologna. La scuola umanistica diede un grande contributo

all’approfondimento della conoscenza del diritto romano e della civiltà che lo produsse: il

disprezzo per il Medioevo definito come secoli buitra gli apici culturali dell’antichità e del

loro tempo, rappresentò la spinta per lo studio del diritto romano e d’altra parte esso

influenzò molto la legislazione canonica ed ecclesiastica: basti vedere l’opera di Graziano,

conosciuta come Decretum Graziani: essa è una raccolta di fonti canoniche , contenente

decretali e decisioni di concili. Graziano riassume i testi e definisce il problema giuridico

che li riguardava, non limitandosi dunque a compilare e ordinare fonti.

Anche se l’opera di Graziano facilitò l’ascesa della legislazione canonica, questa era già

coincisa con una vera esplosione di legislazione ecclesiastica costituita dalle decretali: in

particolare è da ricordare la decretale di Alessandro III, Veniens ad Nos, riguardante la

promessa di matrimonio: era un matrimonio valido, quello seguito da una relazione

sessuale che pertanto rendeva invalido quello derivato da una successiva promessa di

matrimonio de presenti.

Le decretali furono raccolte in collezioni sistematiche: in particolare Ramon de Penaforte

curò una raccolta definitiva composta da 5 libri: iudex, clerus, conniubium, crimen,

iudicium.

Tutte le raccolte ufficiali con il Decretum di Graziano, costituirono il Corpus Iuris Canonici.

Sappiamo bene come il diritto canonico fu influenzato dal diritto romano e anche nel

Decretum sono presenti moltissime analogie con esso: basti pensare alla disciplina

dell’error in persona, dell’invalidità del matrimonio, ma anche al procedura penale del

diritto canonico presenta con il diritto romano molte analogie. E a sua volta il diritto

canonico influenzò il successivo diritto secolare, nel campo del diritto privato: il matrimonio

e la famiglia in primis.

LO IUS COMMUNE E LA SUA INFLUENZA SULLA PRATICA LEGALE

Lo ius commune è l’insieme di diritto canonico e diritto romano e il diritto romano influenzò

molto la pratica giudiziaria in Europa, anche se in modo variabile da un paese all’altro. Il

processo di “romanizzazione” si diffuse ovunque ed esempi tipici sono l’Italia e la Francia

del sud, regioni del diritto scritto, per via del diritto romano volgare. La Francia del nord

preservò il diritto consuetudinario, provocandosi una divisione tra la regione del diritto

scritto e la regione del diritto consuetudinario. In queste regioni si arrivò a compilazioni

ufficiali di diritto consuetudinario tradizionale anche se comunque lo ius commune non

rimase ignorato ed ebbe un ruolo interpretativo.

In Inghilterra la situazione fu ancora diversa: era stato creato un diritto comune ispirato al

diritto feudale privo di elementi romani, il common law.

Il motivo per cui in Europa il diritto romano riuscì ad influenzare la pratica giuridica, fu che

questo corrispondeva all’idea di modernizzazione del diritto e d’altra parte ne traevano

vantaggi anche i re, che potevano attribuirsi espressioni come princeps legibus solutus e

ritenersi i successori dei re romani, rafforzandosi così il loro potere. Ma quest’influenza

romanistica riguardò anche i giuristi: le autorità dei nuovi stati nazionali tesero ad

assicurarsi il servizio di persone laureate in materie giuridiche, più preparate per le azioni

legali. Di conseguenza fu inevitabile che le città attirassero professori e creassero

università: queste si diffusero in tutto l’Occidente e se prima avevano avuto un carattere

essenzialmente ecclesiastico, adesso questo aspetto diminuì tanto che furono per lo più

frequentate da laici. Le università erano elitarie, costose e rare erano le borse di studio.

L’approccio alle materie giuridiche era per lo più teorico, mentre in Inghilterra la

preparazione era più pratica: chi voleva accostarsi a questa carriera doveva essere

assunto presso uno studio e imparare il mestiere sul campo.

DIRITTO COMMERCIALE

Il diritto commerciale o ius mercatorum, si diffuse e sviluppò indipendentemente dal diritto

romano e canonico. Esso era il frutto della pratica commerciale dei mercanti, tanto che il

primo a scrivere un trattato sull’argomento fu proprio un mercante e non un giurista. I

mercanti avevano le loro giurisdizioni, mercati e corti marittime, ed erano giudicati da loro

pari: qui si applicavano le norme di diritto commerciale non scritte, anche se ne furono

fatte diverse compilazioni, come le compilazioni spagnole che culminarono nella versione

del Consolato del mare di Barcellona.

LA LEGISLAZIONE – la rinascita verso il 1100

La legislazione oggi è la fonte del diritto principale ma nel passato non sempre fu così. Si

considerava una realtà fissa che poteva adattarsi o chiarire ma non cambiare. Aveva un

ruolo inferiore rispetto alle compilazioni, e questo fino a Napoleone, nell’epoca delle grandi

codificazioni.

Intorno al 1100 si ha una ripresa della legislazione, in primo luogo all’interno della Chiesa,

ed ebbe inizio con la riforma gregoriana: Gregorio VII aveva compreso che per una riforma

era necessario legiferare, sopprimere gli abusi delle autorità ecclesiastiche e distaccarsi

dalla consuetudine. Vennero promulgate moltissime norme attraverso i concili, ma

quest’attività subì un nuovo arresto con Bonifacio VIII. Le principali iniziative di legge

venivano dai concili, in due grandi periodi e circostanze diverse: prima ci fu il periodo delle

teorie conciliariste, durante cui le assemblee ecclesiastiche furono dominate dal tentativo

di organizzare una forma di controllo parlamentare. I secondo periodo fu quello segnato

dal Concilio di Trento nel 1545 convocato per organizzare la Controriforma.

Anche la legislazione reale ebbe una ripresa: inizialmente si ebbe a che fare solo con

punti o questioni singole, ma successivamente nel XIII secolo, si iniziò ad avere una

legislazione di un qualche spessore, con il Liber Augustalis di Federico II, anche se non si

trattò di vere codificazioni. Si trattava di pubblicazioni dai caratteri informali, senza che

fossero stati fissati gli aspetti formali principali. Nei secoli XII e XIII il sovrano spesso

concedeva delle carte locali a singoli villaggi o città. Solo successivamente e comunque

gradualmente, vennero stabilite delle regole formali per le tecniche di promulgazione.

Prima delle grandi codificazioni del XVIII secolo la legislazione nn fu comunque molto

abbondante, si trattò più che altro di raccolte di legislazioni esistenti come in Spagna. In

Francia la legislazione si espresse con l’emanazione di ordinanze, in particolare quelle di

Luigi XIV e Luigi XV. 3 importanti ordinanze riguardarono la riforma della giustizia civile ,

un codice di procedura civile e un codice giudiziario, ma le disposizioni furono costruite

sulla base di norme già esistenti. Con tale riforma si tendeva a semplificare e

standardizzare.

Per certi aspetti anche i Parlamenti legislativi diedero il loro contributo, con il diritto di

rimostranza: poteva rifiutare la registrazione delle nuove ordinanze reali a cui conseguiva

la promulgazione della legge. Le ragioni del rifiuto andavano comunque sottoposte al re.

Anche i comuni ottennero un’autonomia legislativa sebbene fu poco più che

regolamentare, ma in alcuni casi dove l’autorità centrale si impose con difficoltà, la

legislazione fu forte e vasta, come in Italia. Solo nel XVI sec la legislazione comunale

giunse a conclusione con l’aumentare della potenza della monarchia.

IL CASE LAW

Il case law fu un’importante fonte giuridica insieme alla consuetudine, alla legge e alla

dottrina e fu intimamente connesso con esse. La sua importanza è data dalle grandi

documentazioni che si hanno di esso, come testimoniano i grandi archivi di sentenze delle

alte corti di giustizia europee. Nel diritto canonico del XII e XIII sec fu eclissato per via

dell’uso delle decretali, ma quando la creatività di esse si spense, aumentarono

notevolmente le sentenze della corte ecclesiastica e nel XIV sec furono fatte molte

compilazioni di sentenze della Rota. In Inghilterra occupò un posto importante: esistono

raccolte di “rotoli” delle corti reali con la registrazione dei precedenti. Anche in Francia

furono spesso utilizzati come fonte giuridica, le sentenze del Parlamento di Parigi e dello

Chatelet

Il compito delle corti in teoria era applicare la legge a cause attuali e il legislatore doveva

formulare le norme giuridiche. Le antiche corti si attennero ai compiti formali almeno in

generale ma in Francia molte decisioni con valore normativo sono solo un’eccezione alla

regola.

Da menzionare in questo contesto anche gli arretistes (i cronisti dei processi) che

trascrivevano e pubblicarono raccolte di sentenze annotate, soprattutto con riferimento alle

decisioni di corti di grado superiore.

In Germania, infine, le raccolte principale furono fatte nel Medioevo mentre

successivamente in età moderna, i prodotti principali provenivano dallo Ius Commune e

furono trattati, raccolte di opinioni mentre le raccolte basate sul case law ebbero un ruolo

secondario. In Italia meridionale non vi erano corti supreme per cui il case law non ebbe

grande influenza.

LE CORTI E LA PROCEDURA

Le corti e la procedura del basso medioevo riprendono la procedura romano-canonica.

Caratteristiche fondamentali sono l’accentramento, la specializzazione, l’allontanamento

dalle istituzioni democratiche, il controllo dello Stato e la razionalizzazione delle prove-

Innanzitutto venne istituita una corte centrale con giurisdizione su tutta la comunità. In

Inghilterra fu più accentuato l’accentramento: vi era un tribunale reale centrale che si

riuniva a Westminster con giurisdizione su tutto il regno in prima istanza. Nella Chiesa e

nella maggior parte dei paesi venne creata una corte centrale di giustizia o pontificia o

reale con competenza limitata in prima istanza e competenza generale per l’appello.

L’accentramento comportò un sistema giudiziario gerarchico.

Per le corti secolari, il Parlamento di Parigi divenne la corte suprema con competenza di

prima istanza per le persone importanti e alcune questioni e con competenza generale in

appello.

Altra caratteristica fu quella della specializzazione: il lavoro veniva diviso rigidamente: vi

erano i consigli che, stabili in un posto, dovevano assicurare l’amministrazione della

giustizia ed erano impegnati a tempo pieno nelle questioni giuridiche. I giudici erano

professionali, forniti di istruzione universitaria. La procedura romano-canonica è descritta

nello Speculum Judicialis di Guglielmo Durante: vi è un singolo giudice professionale o un

gruppo che indaga, e pronuncia la sentenza finale. La scrittura ha una parte importante

nella procedura, ad esempio sono scritte le testimonianze. Ben precisata la procedura

d’appello: segretezza dell’esame dei testimoni, il pubblico tenuto a distanza. La

partecipazione popolare perde importanza e d’altra parte, anche a causa della complessità

dei problemi affrontati e della lingua dotta utilizzata. Ancora di più in Inghilterra dove il

diritto era ormai inintelligibile per il popolo a causa del linguaggio complesso sia

tecnicamente, che per la sua derivazione da una lingua non inglese come il franco-

normanno.

Le corti adesso erano organizzate dallo Stato: c’erano sempre delle corti estranee alla

giurisdizione reale ma dalla competenza limitatissima. Così come persero importanza le

corti municipali. Anche i mezzi di prova subirono dei cambiamenti: mentre prima si trattava

di mezzi di prova irrazionali, fondati sui segni divini, e privi di una logica, adesso si iniziò

ad utilizzare una prova razionale, basata su un esame critico e sulla logica. Bisognava

usare documenti e testimonianze che però potevano ben essere falsificati: per risolvere


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto privato riguardanti la storia del diritto privato.
Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: il Codice civile del 1804, la legislazione dopo la caduta dell'Impero romano - Alto medioevo, l'Europa e il diritto romano, l'illuminismo e il diritto naturale, il XIX secolo: evoluzione giuridica.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2008-2009

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