Diritto per il Marketing (corso completo con casi)

COME VIENE STABILITA L’ORIGINALITA’ DI UN’OPERA?

Per valutare l'originalità viene compiuto un test di creatività. • Tale test non è stabilito ex lege; • E’ stato

introdotto dalla giurisprudenza; • E’ in continua evoluzione.

CASO:

L’attività di pubblicità può essere protetta dal diritto d’autore?

L’opera pubblicitaria non è di per sé compresa nell’elenco delle opere proteggibili. Potrà essere protetta dal

diritto d’autore solo in quanto:

– consista in un’opera letteraria, figurativa, cinematografica, fotografica etc, e

– presenti i requisiti di creatività, originalità, richiesti dalla l.d.a.

Una pubblicità è composta da due elementi strutturali di base: –quello “letterario” (per es. headline/claim,

le parti testuali, la sceneggiatura) e –quello di “visualizzazione” (elementi figurativi, grafici, stilistici).

In passato, la pubblicità era considerata difficilmente proteggibile perché la sua espressione era molto meno

creativa (mere caratteristiche e destinazione d'uso del prodotto) rispetto alla stragrande maggioranza dei libri,

musica e film. Oggi, le attività di marketing e pubblicità comportano invece la creazione e la condivisione di

contenuti per acquisire mercato. La creatività diventa un elemento centrale di una campagna pubblicitaria

efficace ...

Esempio:

I contenuti pubblicitari possono presentare l'originalità e la creatività necessaria per la protezione

autoriale.

36

Caso Fiat500 (Italia, Tribunale di Torino, 2015) Questa sentenza ha confermato il principio che le idee

pubblicitarie in quanto tali non possono essere protette dal diritto d’autore, a meno che non siano state

espresse in un modo percepibile.

Un spot efficace deve essere articolato e sintetico per attirare, in breve tempo, l'attenzione di un

• vasto pubblico sul messaggio-chiave che vuole trasmettere.

Per questo motivo, la progettazione del suo concept è un passo fondamentale: il modo in cui un certo

• prodotto è caratterizzato, e come un certo messaggio è comunicato (ad esempio con la creazione di

sorpresa, divertimento, complicità ...).

Pertanto, il Tribunale di Torino ha affermato che non solo gli elementi strutturali della pubblicità

• (testi, immagini, etc) ma lo schema narrativo di uno spot pubblicitario (cd bozzetto) è proteggibile

dal diritto d’autore.

Il Tribunale di Torino ha dato ragione all’art director stabilendo che l’idea pubblicitaria da lui

espressa fosse meritevole di protezione.

LA RESPONSABILITA’ DEGLI INTERMEDIARI (della rete internet)

Airbnb è il maggiore fornitore di servizi alberghieri del mondo, ma non possiede nè alberghi, né altri

immobili. Facebook è il maggior fornitore al mondo di contenuti multimediali, ma non ne crea. Foodora è

uno dei maggiori fornitori di servizi di food delivery, ma non ha alcun ristorante.

Internet e la catena della distribuzione

Dai tempi della rivoluzione industriale, il mondo ha assistito allo svilupparsi di complesse catene di

approvvigionamento, dai progettisti ai produttori, dai distributori agli importatori, dai grossisti e dettaglianti.

In tempi recenti, la potenza di Internet ha spostato il potere verso altri luoghi...

No dis-intermediazione, ma intermediazione online

Noi non intratteniamo più rapporti commerciali con i produttori di beni. Ad es. i libri: Amazon ci offre i

nostri libri preferiti, guadagnando da ambo i lati, il nostro e quello degli editori. Addirittura, noi apprezziamo

molto i servizi di messaggistica istantanea come Whatsapp, preferendo questa ed altre simili app ai

tradizionali fornitori di servizi telefonici.

→ Su internet sono nati nuovi intermediari (anche noti come ISP: Internet Service Provider), nuove

iniziative imprenditoriali che si collocano dove il valore (e i profitti) stanno andando ...

Chi sono gli intermediari?

Nonostante i numerosi studi importanti in materia, il fenomeno dell’intermediazione online è ancora

• da comprendere appieno.

Il termine «intermediario» spesso serve come frase di ripiego in assenza di una definizione chiara.

•

37 Gli intermediari in diverse forme (tra cui fornitori di banda larga, piattaforme app, siti di e-

• commerce, motori di ricerca, o social network) svolgono un ruolo costitutivo nell’ambiente digitale

di oggi.

In particolare, con riferimento agli intermediari che sono coinvolti nella diffusione di contenuti,

• questi soggetti sono spesso visti come naturali punti di controllo di questi contenuti.

Quali sono le tipiche questioni giuridiche che devono affrontare?

I fornitori di servizi di intermediazione hanno potenzialmente elevati rischi di responsabilità rispetto ai

contenuti che distribuiscono. Questi includono:

Una potenziale mancanza di controllo sui contenuti;

1. Una disparità di trattamento tra diverse tipologie di intermediario: dal semplice servizio di

2. connessione alla Rete (cd access provider) fino a servizi più elaborati (es. hosting provider, content

provider, etc)

Le potenziali conseguenze negative sulla crescita e l'innovazione.

3.

Quali sono dunque le possibili aree di responsabilità?

I profili di responsabilità che possono essere immaginati in relazione all’attività di questi intermediari sono

molteplici. Essi cambiano in relazione a diversi tipi di intermediari e possono sollecitare diverse questioni

giuridiche a seconda del tipo di contenuto distribuito. Gli esempi più significativi di possibili violazioni

sono: 1. La diffamazione; 2. La diffusione di contenuti illegali e dannosi (es. pornografici, razzisti o

terroristici) ; 3. La violazione del marchio altrui (es. nelle aste online); 4. La diffusione non autorizzata di

materiali coperti da diritto d’autore (la questione più spinosa)!

IL CASO MEDIASET-YAHOO

I fatti di causa...

Yahoo propone appello contro la sentenza del Tribunale di Milano che aveva riconosciuto le sue

• responsabilità di ISP in relazione alla presenza di filmati tratti da programmi Mediaset (Zelig, Le

Iene etc.) sulla piattaforma di Yahoo «Portale Video»

La Corte di Appello di Milano ha accolto l’appello di Yahoo e ribaltato in toto la sentenza di primo

• grado

Il primo grado

Il Tribunale di Milano nega la natura di hosting provider passivo di Yahoo e lo ritiene un hosting

• provider attivo, vale a dire quello che può: – Commettere illeciti direttamente, o; – Esercitare

un’autorità o un controllo sull'attività illecita posta in essere da un destinatario del servizio.

(Per l’hosting provider attivo non è prevista alcuna esenzione di responsabilità).

•

38 Secondo il Tribunale, Yahoo è un hosting provider attivo perché: – Ha previsto una manleva in suo

• favore da parte degli utenti della piattaforma; – Ha messo a disposizione un servizio di segnalazione

degli abusi, con assunzione dell’onere di controllo della liceità del materiale pubblicato; – C’è un

servizio di indicizzazione automatica dei contenuti; – C’è una licenza in favore di Yahoo dei

contenuti caricati.

Yahoo, quindi:

– NON offre uno spazio neutro di memorizzazione dei contenuti o un software di mera comunicazione che

permetta la visualizzazione dei video da parte di terzi; – È in grado di manipolare e trattare i dati e i contenuti

inseriti. Secondo il giudice Yahoo non è tenuta ad una verifica preventiva…

• Tuttavia, dopo aver ricevuto una segnalazione da parte del titolare dei diritti, Yahoo non si è attivato

• per rimuovere i video, con conseguente sua responsabilità diretta.

L’Appello

Yahoo deduce in appello che non sia stata rispettata la normativa dell’UE (Direttiva 2000/31/CE, nota come

“direttiva sul commercio elettronico”) da considerarsi come primario parametro di riferimento nella

valutazione degli oneri imposti all'hosting provider.

Articolo 14 ("Hosting«)

1. Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società dell'informazione

consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non sia

responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che

detto prestatore:

a) non sia effettivamente al corrente del fatto che l'attività o l'informazione è illecita e, per quanto attiene ad

azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l'illegalità dell'attività

o dell'informazione, o

b) non appena al corrente di tali fatti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per

disabilitarne l'accesso.

2. Il paragrafo 1 non si applica se il destinatario del servizio agisce sotto l'autorità o il controllo del

prestatore.

3. Il presente articolo lascia impregiudicata la possibilità, per un organo giurisdizionale o un'autorità

amministrativa, in conformità agli ordinamenti giuridici degli Stati membri, di esigere che il prestatore

ponga fine ad una violazione o la impedisca nonché la possibilità, per gli Stati membri, di definire procedure

per la rimozione delle informazioni o la disabilitazione dell'accesso alle medesime.

L’Appello – Il regime europeo di responsabilità dell’ISP

L’articolo 14 prevede un regime di esenzione da responsabilità per gli eventuali problemi causati dalle

informazioni e dai contenuti che distribuisce, e che sono stati caricati da un utilizzatore del servizio. E ciò a

condizione che l’ISP:

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a) non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l’attività o l’informazione sia illecita; b) non sia al

corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illiceità dell'attività o dell'informazione; c) non

appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per

rimuovere le informazioni e i contenuti o per disabilitarne l'accesso.

Inoltre, l’articolo 15 stabilisce che il provider non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle

informazioni che trasmette o memorizza, né ad un obbligo generale di ricerca attiva di fatti o circostanze che

indichino la presenza di attività illecite.

L’Appello – Il regime di responsabilità dell’ISP

L’ISP è comunque tenuto: a) ad informare, senza indugio, l'autorità giudiziaria o quella amministrativa

avente funzione di vigilanza qualora sia a conoscenza di presunte at