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Ci sono anche alcuni rischi per la collettività: questi rischi rimandano alla funzione di origine del marchio

che è quella distintiva, cioè distinguere i prodotti di varie imprese in modo che il consumatore sappia da chi

vengono i prodotti e in modo che abbia anche una chiarezza di messaggi (caratteristiche del prodotto

collegato a quella marca). Il marchio stabilisce la relazione biunivoca tra imprenditori e prodotti. Inoltre,

l’uso del marchio da parte del titolare dunque non deve essere ingannevole. La conseguenza

dell’ingannevolezza è la decadenza del marchio, cioè la perdita del diritto sul marchio, se l’ingannevolezza è

determinata da un mancato controllo del licenziante sul licenziatario. Per tutelarsi il licenziante può agire in

due modi:

1. ex ante: il titolare del marchio può introdurre nel contratto clausole con le quali fissa standard qualitativi

per i prodotti del terzo, monitora la produzione del licenziatario ed esegue controlli e ispezioni. In questo

modo ci sarà un allineamento degli interessi del titolare del marchio con quelli della collettività;

2. ex post: il titolare del marchio che si accorge che il licenziatario ne fa un uso ingannevole può agire con

un’azione di contraffazione nei confronti del licenziatario, trattandolo come se fosse un terzo qualsiasi che

produce o fa qualcosa senza il suo consenso. Se si viola solo il contratto si potrà ottenere soltanto il

risarcimento, mentre se si viola il marchio si hanno molti più strumenti perché non solo può ottenere il

risarcimento del danno, ma può anche chiedere il sequestro dei prodotti, l’inibitoria, il ritiro dei prodotti dal

commercio, la pubblicazione della sentenza sui giornali.

Merchandising

Il merchandising è un fenomeno per cui a un determinato asset si associa un altro prodotto. Per esempio, se

si associa l’immagine di Valentino Rossi a un servizio telefonico l’effetto che si ha è quello

dell’endorsement, cioè la conferma implicita da parte del personaggio di quel prodotto/servizio. Il

merchandising nasce negli USA all’inizio del ‘900, quando si iniziano a utilizzare i nomi e le sembianze dei

personaggi di fantasia (in particolare Micky Mouse) e i nomi e i volti dei personaggi famosi (dello sport,

dell’industria cinematografica), che riscuotono grande simpatia e popolarità presso il pubblico, per

commercializzare i prodotti più disparati. Negli anni ’80 si iniziano a sfruttare anche i marchi celebri, perché

popolari o prestigiosi, ancora per promuovere la vendita di prodotti non affini (es: Coca Cola per tazze). Più

il brand è famoso, più si astrae dal prodotto per cui ha ottenuto la propria fama e più riesce a sprigionare il

suo selling power nei confronti di altri prodotti. Successivamente questo fenomeno si è espanso in altri

contesti giuridici per arrivare anche in Europa. Nel nostro ordinamento non c’è una legge che disciplina il

fenomeno o che definisce il merchandising, quindi la nozione di merchandising va ricavata dall’esperienza

pratica. Il contratto di merchandising è un contratto in virtù del quale il titolare di un asset che ha avuto

successo in un determinato settore ne consente, dietro compenso, l’utilizzo a un terzo, affinché costui se ne

avvalga nella commercializzazione di beni/servizi eterogenei, sotto il profilo merceologico, rispetto a quelli

per i quali l’entità ha riscosso successo. L’asset viene così associato a un altro bene per sfruttare il suo selling

power, il suo potere attrattivo.

Gli elementi del contratto di merchandising sono:

1. un’entità che riscuote successo presso il pubblico e che, di conseguenza, possiede selling power = oggetto

del contratto di merchandising. In particolare, l’oggetto del contratto pu essere costituito da un

personaggio di fantasia (character merchandising), un personaggio reale (personality merchandising) o un

marchio celebre (brand merchandising);

2. l’uso di tale entità viene concesso a terzi dietro pagamento = contratto nella forma di una licenza d’uso;

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3. i terzi si servono dell’entità per promuovere la vendita di beni o servizi che trovano un uso non affine

all’attività per la quale l’entità ha acquisito il proprio successo = scopo del contratto di merchandising.

Tuttavia, nelle leggi viene comunque garantito il diritto del soggetto il cui nome/brand viene associato a prodotti.

Se non esistessero delle leggi che prevedono che Valentino Rossi ha il diritto di uso in esclusiva della propria

immagine o che la Walt Disney ha il diritto allo sfruttamento esclusivo di Topolino e idem per quanto riguarda i

marchi, chiunque potrebbe fare qualsiasi cosa, cioè non esisterebbe più l’esclusiva, che invece è riconosciuta dalla

legge e che consente al titolare dell’asset di riferimento di monetizzare il valore di quell’asset. Senza una legge

non ci sarebbe questa possibilità.

Personality merchandising

Il personality merchandising è il merchandising collegato a un personaggio famoso. Se si usa il personaggio

famoso (es: Raoul Bova) su vari prodotti senza il consenso del titolare del diritto (Raoul Bova), si tratta di un

uso improprio dell’immagine del personaggio famoso perché si sfrutta la sua immagine senza il suo

consenso. Il consenso si dà, infatti, con il contratto. Il personality merchandising è disciplinato dalla legge

sul diritto d’autore, in cui si parla dell’uso esclusivo del ritratto al titolare. Vieta quindi l’uso del ritratto altrui

nel commercio senza il consenso dell’avente diritto. Il diritto d’immagine, per , non si limita solo al

volto/ritratto, ma è stato esteso a tutti quegli elementi anche indiretti che rendono immediatamente

riconoscibile al pubblico un determinato personaggio: anche la voce o gli elementi distintivi dei personaggi

famosi (es: occhiali tondi di Lucio Dalla) non possono essere utilizzati senza il consenso del titolare. Se un

personaggio è diventato famoso grazie a queste caratteristiche personali, i terzi non possono sfruttarle per

vendere i loro prodotti. L’avente diritto può anche far valere la legge sui marchi, ma soltanto nel caso di

confondibilità: se il consumatore è consapevole, il terzo che sfrutta il nome del soggetto famoso per vendere

un prodotto, per richiamare il pubblico, è sanzionabile. Nell’art. 97 della legge sul diritto d’autore c’è

un’eccezione culturale al diritto d’immagine: il diritto esclusivo del personaggio trova il limite

dell’eccezione culturale, cioè per motivi di istruzione, critica, cultura. Non si può quindi togliere il diritto di

parola in uno spettacolo teatrale, in un contesto culturale (parlare di un altro personaggio all’interno di

un’opera nuova). C’è anche un altro caso in cui si può parlare di personaggi famosi senza il loro consenso:

l’informazione. Se sussiste un interesse pubblico a parlare di un personaggio famoso, non c’è né diritto

d’immagine né diritto alla privacy che tenga perché se il personaggio dalla sua popolarità trae benefici deve

anche scontarne degli oneri, cioè il fatto di essere esposto al pubblico, il fatto che sui giornali quasi tutto

della sua vita possa essere pubblicato. Quando il diritto all’immagine personale è più forte è quando

quell’immagine viene utilizzata per puro sfruttamento commerciale. Per essere tutelato il diritto di immagine

non è necessario che il personaggio sia famoso, chiunque può protestare, ma nella pratica sarà raro che

l’immagine di una persona non famosa sia utilizzata perché nessuno ha interesse a sfruttarla. Diverso è per

quanto riguarda il nome perché in quel caso la norma da guardare è il codice della proprietà industriale

nell’art.8, che si occupa dei marchi: in generale non è vietato usare un nome altrui come marchio (può anche

essere un nome di fantasia che poi casualmente coincide con una persona realmente esistente), ma il diritto a

utilizzare e registrare come marchio il nome di personaggi diventati famosi spetta esclusivamente a questi

personaggi. Diversamente dal diritto sul ritratto, la disciplina sui nomi riguarda solo i personaggi famosi. La

legge riconosce la tutela soltanto ai nomi che possono essere ricollegati a personaggi famosi. Il problema si

porrebbe solo nel caso in cui due personaggi entrambi famosi avessero lo stesso nome e cognome (es: Paolo

Rossi – cantautore vs. Paolo Rossi – ex calciatore). Se un terzo sfruttasse il loro nome, entrambi potrebbero

rivendicare il loro uso esclusivo e nel caso di un conflitto tra i due personaggi, vincerebbe chi avesse

registrato per primo il proprio nome come marchio.

Character merchandising

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Il character merchandising è l’utilizzo di personaggi di fantasia per produrre altri prodotti per fare

merchandising (es: Topolino per una tazza). In questo caso la norma che disciplina questo uso non è il diritto

di immagine, che è riconosciuto solo alle persone, ma la disciplina del marchio e il diritto d’autore, che si

differenzia dal marchio perché non richiede la registrazione, dura 70 anni dalla morte dell’autore e oltre

questo periodo non può essere rinnovato. Inoltre, con il diritto di marchio il titolare protegge quella figura in

modo statico (registra quella figura e solo quella è tutelata), mentre se si volessero tutelare come marchio

tutte le possibili immagini bisognerebbe registrare un numero infinito di marchi diversi. Al contrario, il

diritto d’autore non è un asset statico perché tutela la creatività, l’idea estrinsecata in quel personaggio e

quindi si estende a tutte le successive raffigurazioni che catturino il nucleo creativo essenziale di quel

personaggio (es: Topolino vestito da pompiere o da marinaio sono la stessa cosa se Topolino è riconoscibile).

Per tutelare il nome, invece, del personaggio di fantasia si può invocare il diritto di marchio (es: caramelle di

nome Tarzan, il cui nome non è tutelabile dal diritto d’autore). Un altro esempio riguarda i testi delle

canzoni. Il film “Notte prima degli esami” coincide con il titolo di una canzone: non c’è bisogno del

consenso di Venditti per usare quel titolo nel film. Il diritto d’autore tutela le opere culturali e implica che

tutta una serie di diritti, a partire dalla riproduzione, siano riconosciuti all’autore dell’opera. Tuttavia, c’è

un’eccezione nell’art. 19 che dice che la tutela del diritto d’autore si può estendere alle parti delle opere solo

se sono dotate di autonomo carattere creativo. Il titolo di una canzone o di un film o il nome di un

personaggio di fantasia non sono quindi dotati di autonomo carattere creativo, per cui tutti questi pezzi da

soli non godono di tutela. Questo vale anche per i titoli che corrispondono al nome del personaggio. Se Walt

Disney, per esempio, volesse ottenere la tutela del titolo Topolino, non potrà ottenere la tutela del diritto

d’autore, ma dovrà registrare il nome Topolino come marchio.

Brand merchandising

Il brand merchandising è lo sfruttamento del brand in settori merceologici assolutamente eterogenei. Più il

marchio è famoso, più si astrae dal settore per cui è stato messo in commercio e più può essere utilizzato in

settori merceologici molto diversi. Il diritto di esclusiva del marchio famoso si aggancia alla tutela

extramerceologica: la legge impedisce a terzi di sfruttare la notorietà del marchio o di arrecare un danno alla

reputazione di quel marchio anche se quel marchio non è stato registrato per quella categoria merceologica.

Contratto di sponsorizzazione

Non esiste legge nella quale sia definita la nozione di contratto di sponsorizzazione, quindi rintracciamo

nella realtà gli elementi costitutivi del fenomeno. Il legislatore si è, infatti, astenuto da una puntuale

regolamentazione in quanto si tratta di uno strumento che può essere impiegato in molteplici settori

economici e quindi deve essere dotato di un elevato grado di flessibilità che rischierebbe, invece, di essere

compromesso qualora la legge fissasse l’accordo in uno schema rigido. Nella realtà si assiste a due forme di

sponsorizzazione:

1. un’impresa vuole creare intorno a sé un clima di generale apprezzamento della propria immagine ed

attività, finanziando un’attività culturale o sportiva che di per sé viene ben valutata dal pubblico;

2. un’impresa interessata a diffondere o a sostenere la notorietà del proprio marchio offre un corrispettivo al

gestore di un’attività culturale o sportiva che di per sé riscuote particolare seguito presso il pubblico. Un

esempio è il concerto Wind Music Award che è finanziato annualmente dall’operatore telefonico Wind. Il

nome dello sponsor è ormai diventato parte indicativa della manifestazione stessa.

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I contratti di sponsorizzazione hanno quindi come obiettivo la promozione e la diffusione dell’immagine

dell’impresa e l’aumento della brand awareness. Il contratto di sponsorizzazione è quel contratto per effetto

del quale un soggetto (sponsor) acquista, dietro pagamento di un corrispettivo versato al gestore di un’attività

di entertainment (sponsee), il diritto di abbinare a detta attività il proprio nome, la propria immagine e i

propri marchi, così da trarre, per l’effetto del valore dell’attività sponsorizzata, un incremento in favore della

propria immagine e/o notorietà. L’attività culturale o sportiva ha un valore attrattivo in sé che viene

monetizzato dal gestore di tale attività. In realtà esiste anche un terzo tipo di sponsorizzazione che si realizza

quando un’impresa cerca un link tra il suo nome/marchio/reputazione e una persona famosa che prende il

nome di testimonial. Si tratta della stessa finalità della sponsorizzazione, ma realizzata non tramite un

evento, bensì tramite una persona famosa.

Le principali clausole del contratto di sponsorizzazione sono:

1. descrizione delle modalità di realizzazione del link;

2. comportamenti che lo sponsee non può tenere;

3. eventi e altri fattori che determinano lo scioglimento del contratto;

4. dettagli del corrispettivo dello sponsor: la sponsorizzazione sportiva consente non solo la corresponsione

da parte dello sponsor di somme di denaro, ma anche la fornitura del materiale necessario al club per

svolgere la propria attività. Ciò accade soprattutto quando l’imprenditore opera proprio nel settore

merceologico che ricomprende le attrezzatture necessarie alla squadra e in questo caso si parla di sponsor

tecnico, che è obbligato a fornire beni di qualità non inferiore alla media;

5. durata;

6. rinnovo;

7. condizioni di esclusiva: l’esclusiva è importante per lo sponsor perché il valore della sponsorizzazione è

intrinsecamente legato all’ambito di esclusiva. In linea di massima l’esclusiva è ritagliata in base ai

prodotti della categoria. Lo sponsor tenderà ad ampliare la categoria, mentre lo sponsee tenderà a

restringere la categoria.

L’obbligo principale dello sponsor è il versamento del corrispettivo pattuito allo sponsee. L’obbligo principale

dello sponsee è adempiere in modo diligente al contratto. Per questo nella redazione del contratto conviene essere

dettagliati. Esempi di link realizzabili tramite le sponsorizzazioni sportive sono:

• sport elitari (es: golf, sailing) à prodotti di lusso: Prada e Luna Rossa;

• sport popolari (es: calcio, basket) à “commodities”: Benetton Basket;

• sport di nicchia à prodotti inizialmente di nicchia: RedBull.

Ambush marketing

Esiste un rischio per lo sponsor che è l’ambush marketing, del quale si registra una significativa presenza

proprio nell’ambito degli eventi sportivi. Esso consiste nel tentativo di associare il proprio marchio e la

propria immagine a un evento importante, come i giochi olimpici o i campionati di calcio, senza avere alcun

ruolo ufficiale o senza l’autorizzazione degli organizzatori, quindi senza pagare una licenza o un contributo

di sponsorizzazione. Questo ovviamente danneggia gli sponsor ufficiali o coloro che effettivamente

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contribuiscono. Ci sono svariate attività riconducibili all’ambush marketing, suddivisibili in due macro-

categorie:

1. pubblicazioni e merchandise non autorizzato;

2. operazioni che non sono, in linea di principio, contrarie a norme di legge specifiche:

• sponsorizzazione della trasmissione dell’evento;

• acquisto di tempi per la pubblicità durante la trasmissione dell’evento;

• attività di marketing relative all’evento prima o durante; o sponsorizzazione di squadre o singoli atleti;

• messaggi di congratulazione rivolti a squadre o a singoli atleti.

Il primo caso di ambush marketing si è verificato nel corso dei Giochi Olimpici del 1984 a Los Angeles,

quando Kodak si accord con il network televisivo ABC (guardato dalla grande maggioranza dei cittadini

americani) per sponsorizzare le riprese dei Giochi. Tuttavia, il diretto competitor di Kodak, Fujifilm, aveva

assunto il ruolo di sponsor ufficiale dell’evento. Dal punto di vista legale, il comportamento di Kodak

(finanziare le riprese televisive di un evento) non costituiva un’attività illecita, ma agli occhi di Fujifilm la

condotta del proprio rivale risulta idonea a causare un significativo pregiudizio poiché, dato l’ampio bacino

di spettatori raggiunti da ABC, il pubblico americano poteva facilmente essere indotto in confusione in

merito all’identità del reale sponsor dei Giochi. Gli imprenditori danneggiati potrebbero agire in giudizio e

invocare l’applicazione della normativa in materia di concorrenza sleale, ma essi sono tenuti a dare prova del

danno subito che, come ogni lesione all’immagine, risulta difficilmente dimostrabile. Per questo è necessario

per l’imprenditore agire in via preventiva e cercare di tutelarsi il più possibile attraverso la stipula di un

contratto con gli organizzatori dell’evento che tenga conto del rischio di ambush marketing.

La sponsorizzazione non è da confondere con la partnership, che comporta invece una partecipazione molto

più attiva del soggetto partner, che, oltre a corrispondere le somme necessarie all’organizzazione della

manifestazione, è coinvolto nello sviluppo del progetto e apporta le proprie competenze tecnico-scientifiche.

CASO

Cicli Francesco Moser (produttrice di biciclette) e la C.I.S.E. (società di intermediazione pubblicitaria)

titolare dei diritti pubblicitari del team ciclistico SAECO stipulano un contratto in virtù del quale:

• Moser si impegna a fornire a titolo di comodato gratuito a SAECO tramite C.I.S.E. biciclette ed altro

materiale tecnico. Si impegna a pagare 400.000.000£ a C.I.S.E.;

• C.I.S.E. si impegna a mettere a disposizione l’immagine del team SAECO quale veicolo pubblicitario di

Moser. Moser fornisce le biciclette ma non paga l’importo concordato e prima della scadenza del contratto

C.I.S.E. divulga la notizia di un accordo con una nuova società per la stagione ciclistica successiva.

Dal contratto di sponsorizzazione nasce un rapporto di durata caratterizzato da un rilevante rapporto

fiduciario. Pertanto assumono particolare importanza i doveri di correttezza e buona fede a carico delle parti

nello svolgimento e nell’esecuzione del rapporto obbligatorio. Essi permettono di individuare obblighi

ulteriori o integrativi rispetto a quelli principali diretti a non frustrare l’operazione negoziale di

sponsorizzazione, compromettendo l’utilità che lo sponsor si ripromette. Anche l’inadempimento di tali

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obblighi può condurre alla risoluzione del contratto, ove il giudice accerti che esso non è di scarsa

importanza in relazione all’economia generale del rapporto.

SOLUZIONE: la Corte d’Appello ha affermato la scarsa importanza dell’inadempimento di C.I.S.E. e che,

dunque, l’inadempimento di tali obblighi rileva solo per il risarcimento ma non per la risoluzione del

contratto.

Pubblicità e pratiche commerciali scorrette

L’esigenza di regole per la pubblicità nasce dal fatto che il complesso di informazioni sintetizzato nel

messaggio pubblicitario è fondamentale per una trasparente e corretta allocazione delle risorse nel mercato. I

messaggi veicolati devono quindi essere completi, chiari e corretti, non devono ingannare il consumatore. Il

rischio è vedere contestazioni da parte dell’autorità antitrust che in Italia è l’autorità competente per le

pratiche commerciali scorrette. Nel valutare se un messaggio è corretto, completo, non ingannevole, bisogna

valutare anche lo strumento utilizzato per veicolare il messaggio: se si ha uno spazio televisivo piccolo non si

potranno dire tutte le caratteristiche del prodotto.

Tipologie di pubblicità illecita

Da un punto di vista legale, la pubblicità è qualsiasi forma di messaggio diffuso in qualsiasi modo

nell’esercizio di un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere il

trasferimento di beni, la prestazione di opere o di servizi. Le ipotesi rilevanti in tema di pubblicità illecita

sono:

1. la pubblicità ingannevole nei rapporti B2B (tra professionisti) e la pubblicità qualificabile come pratica

commerciale scorretta (ossia una pratica ingannevole o una pratica aggressiva) nei rapporti B2C;

2. la pubblicità comparativa illecita; 3. la pubblicità contraria a norme di ordine pubblico, buon costume,

decenza, ecc.

La direttiva 29 del 2005 è relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato

interno. Lo scopo della direttiva è di contribuire al corretto funzionamento del mercato interno e di tutelare i

consumatori mediante l’armonizzazione delle disposizioni degli Stati membri in materia di pratiche

commerciali sleali. Siccome in Europa c’è un mercato comune in cui i capitali, le persone e i beni possono

spostarsi liberamente e il mercato deve avere le stesse identiche regole ovunque, anche la tutela dei

consumatori e il grado di diligenza richiesto ai professionisti deve essere uguale in tutti i paesi membri. Un

consumatore che riceve messaggi pubblicitari chiari, corretti, trasparenti fa scelte molto più consapevoli e

premia effettivamente l’imprenditore più bravo, i prodotti migliori, i servizi più efficienti. Tramite una

pubblicità completa e corretta si possono avere delle condizioni di mercato a livello comunitario più

efficienti, migliori.

L’Italia ha poi recepito la direttiva europea con due decreti legislativi: il 145 del 2007 si applica alla

pubblicità ingannevole e comparativa esclusivamente nei rapporti tra professionisti, nei rapporti B2B; il 146

del 2007 ha modificato la legge precedente, è stato inglobato nel codice del consumo e ha introdotto

un’apposita normativa finalizzata a colpire le pratiche commerciali scorrette poste in essere dai professionisti

nei confronti dei consumatori, quindi nei rapporti B2C. Il codice del consumo è una legge dello stato in cui

sono regolati tanti aspetti relativi ai rapporti con i consumatori. Per esempio, ci sono le regole generali

sull’etichettatura dei prodotti, che dicono che tutte le informazioni date devono essere scritte almeno in

italiano.

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Pubblicità come pratica commerciale scorretta

Una pratica commerciale è qualsiasi azione, omissione, condotta e combinazione commerciale (compresa la

pubblicità) posta in essere da un professionista in relazione alla promozione, alla vendita o alla fornitura di

un prodotto o servizio ai consumatori.

Una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale ed è falsa o idonea a falsare

(messaggio non chiaro, non vero) in misura apprezzabile (deve ricadere su una caratteristica importante del

prodotto) il comportamento economico (la scelta di acquistare o meno il prodotto, partecipare o meno a

un’iniziativa, rivolgersi o meno a un professionista) del consumatore medio che tale pratica commerciale

raggiunge. Un consumatore è chiunque agisca per finalità diverse dalla propria professione. Se un dentista

acquista i guanti in lattice per la sua professione non sarà un consumatore ma un utente professionale. Tutte

le informazioni veicolate devono essere vere e non ingannevoli per il consumatore medio, cioè il

consumatore mediamente attento di quello specifico prodotto/servizio. Le pubblicità esagerate, iperboliche

(es: Red Bull ti mette le ali) costituiscono un’eccezione perché nessuno può credere a tali pubblicità, quindi

non sono ingannevoli. È un’iperbole tale per cui un consumatore medio non può essere tratto in inganno. Le

pratiche commerciali scorrette si dividono in due grandi gruppi:

1.pratiche commerciali ingannevoli:

• tramite azione: significa fare qualcosa che trae in inganno il consumatore, sono le azioni ingannevoli, cioè

informazioni date in maniera poco chiara o poco corretta in merito a una caratteristica del prodotto, al

prezzo, alla disponibilità;

• tramite omissione: sono le omissioni ingannevoli, cioè significa, nel costruire il messaggio pubblicitario,

omettere di dire qualcosa di rilevante, qualcosa che, se viene conosciuta, fa prendere una decisione

contraria al consumatore (omettere di dire che quella promozione è valida solo per pochi giorni);

2. pratiche commerciali aggressive: sono pratiche commerciali che mediante molestie, coercizione, forza

fisica o indebito condizionamento limitano o sono volte a limitare la libertà di scelta o di comportamento del

consumatore medio in relazione al prodotto/servizio, inducendolo ad assumere una decisione di natura

commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Per esempio, una coercizione è non esci dal negozio finché

non compri qualcosa oppure quando non si può spuntare qualcosa da un sito, quando sono obbligato ad

iscrivermi alla newsletter se voglio acquistare quel prodotto. L’indebito condizionamento è l’ipotesi più

grave nelle pratiche commerciali aggressive: per esempio, si fa credere che un consumatore abbia vinto o

possa vincere un premio che in realtà non esiste.

CASI PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE

Si tratta di alcune pratiche dichiarate scorrette dall’AGCM:

• La vendita di prodotti online in promozione a un determinato prezzo che omette di rivelare le prevedibili

ragioni ostative alla fornitura degli stessi a quel prezzo entro un periodo e in quantità ragionevoli. Il caso è

quello di Private Outlet che non ha consegnato la merce richiesta dai clienti: l’azienda ha detto che quelle

scarpe sono in offerta a partire, per esempio, da 20€ ma in realtà si trattava di un unico prodotto/modello (su

tutti quelli a disposizione) che veniva offerto a 20€. Questa è un’omissione ingannevole perché l’azienda non

dice qualcosa di sbagliato ma omette di dire un’informazione. È l’omissione che rende scorretta la pratica.

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• L’omissione della prima indicazione del prezzo di un biglietto aereo delle voci di costo prevedibili e

inevitabili, come la credit card surcharge o le spese per il web check in. Si tratta di una pratica commerciale

ingannevole per omissione. Queste compagnie aeree spesso mostravano, nel momento in cui l'utente è tenuto

a effettuare la scelta del biglietto, un'indicazione di prezzo non corrispondente al costo di acquisto finale, che

veniva incrementato di tasse. Quindi al termine della procedura, il prezzo di acquisto risultava nettamente

superiore a quello inizialmente pubblicizzato.

• La pubblicazione, sul proprio sito internet in lingua italiana, delle condizioni generali di contratto e/o

tariffarie in una lingua diversa. È di nuovo il caso di Ryanair: essendoci la presunzione che tutte le

informazioni devono essere riportate almeno in lingua italiana, è una pratica commerciale scorretta il fatto di

pubblicare sul proprio sito internet le condizioni generali e le tariffe in lingua diversa dall’italiano. Così

facendo il consumatore non è in grado di assumere una scelta commerciale consapevole.

• La realizzazione di finti telequiz volti in realtà a finalità commerciali, non avendo gli utenti la possibilità di

parteciparvi. È il caso di Dp Mobile – Telequiz Giocare, in cui si erano organizzati dei quiz ma in realtà per

parteciparvi si doveva acquistare una fornitura di pentole. Si tratta di una pratica commerciale aggressiva.

• I messaggi pubblicitari trasmessi in televisione che, in rapporto all’enfasi data alla convenienza di

un’offerta tariffaria, non diano sufficiente rilievo alle precisazioni essenziali per valutarne l’effettiva

convenienza. Bisogna quindi valutare anche lo strumento utilizzato per capire se è completo o meno il

messaggio: sulle cartoline promozionali non c’è lo stesso spazio di un foglio A4, ma bisogna comunque

calibrare bene i messaggi per dare la giusta enfasi ed evidenza a tutte le informazioni. Era il caso di Sky

offerta di Natale 2010 – Christmas Box, in cui non ci sono le informazioni essenziali per valutare l’effettiva

convenienza dell’offerta. La pubblicità diceva che si poteva avere Sky tutto incluso a 10€ e in

sovrimpressione in piccolo si diceva che in realtà i 10€ sono solo i primi 2 mesi e poi 60€. Ce l’hanno detto

ma non è data la corretta enfasi a tutto ci che si deve sapere.

• I messaggi pubblicitari diffusi via radio o tv che non informano in modo chiaro ed esaustivo i consumatori

riguardo a un’importante condizione imposta per la partecipazione a un concorso. È il caso di MediaWorld

che aveva organizzato un concorso a premio negli ambiti degli Europei di calcio (Gli Europei che vorrei).

Per partecipare a tale concorso, si doveva comprare un prodotto e scommettere se l’Italia vinceva o non

vinceva gli Europei e se si fosse azzeccata la scommessa, MediaWorld avrebbe restituito il prezzo pagato,

altrimenti no. Tuttavia, i prodotti sui quali il concorso era valido erano soltanto pochi, quindi magari si

comprava un prodotto, si partecipava al concorso e il sistema diceva che non si aveva comprato un prodotto

che valesse per quel concorso. In realtà il consumatore magari aveva acquistato quel prodotto solo per

partecipare al concorso. In questo caso è stata sanzionata MediaWorld perché non aveva dato in maniera

chiara ed esaustiva l’enfasi a un’informazione relativa a un’importante condizione.

• I messaggi pubblicitari che indicano le teoriche velocità di una internet key come fossero concrete

performance, non essendo in realtà raggiungibili. H3G ha veicolato un messaggio falso in cui veniva detto

che l’internet key poteva raggiungere un giga al minuto, ma in realtà quella chiavetta non avrebbe mai

raggiunto quella velocità. Non è un messaggio poco chiaro in cui viene data poca enfasi, ma è proprio un

messaggio falso in cui viene data un’informazione sbagliata e fuorviante perché il consumatore compra sulla

base di ci che gli viene detto.

• Il messaggio pubblicitario durante una trasmissione televisiva celato sotto forma di esortazione ad un

pubblico di bambini e diretto a far attivare ai loro genitori un servizio a pagamento. È il caso di è domenica

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papà tramite cui attraverso un sms il consumatore attivava un abbonamento e quindi ogni mese venivano

scalati dal traffico telefonico dei soldi. Il messaggio è fuorviante.

• I messaggi pubblicitari volti a promuovere prodotti per l’estetica che sostenevano l’irrilevanza della pratica

dello sport e di una corretta alimentazione indicando il trattamento pubblicizzato come l’unica forma

terapeutica efficace e come l’unica alternativa alla liposuzione. È il caso di Euracom con l’apparecchio

dimagrante Hypoxi.

• I messaggi pubblicitari volti a promuovere apparecchi elettromedicali, che millantino l’ottenimento

dell’autorizzazione del Ministero della Salute, avendo conseguito unicamente l’attestazione ministeriale di

conformità. È il caso di Amel Medical Triveneto con l’autorizzazione dispositivo medico per

elettromagnetoterapia. In questo caso l’azienda presenta prodotti dando tutte le caratteristiche corrette,

effettive, ma per vantarsi dice che è certificato dal Ministero della Salute, anche se non lo è. Questo è un

vanto di cui non pu fregiarsi e condiziona il consumatore.

• Il messaggio pubblicitario che promuovendo la vendita di un accappatoio mostra alcune caratteristiche e

proprietà del prodotto che non sono riscontrabili nella realtà. È il caso di Cottonjoy con gli accappatoi in

microfibra.

• La presentazione di prodotti alimentari denominati con claim nutrizionali che ingenerano l’impressione di

non comportare alcun aumento del livello di colesterolo, contrariamente al vero. È il caso dei biscotti 0 grassi

o contro il colesterolo, come quelli di Colussi – Biscotti Misura senza colesterolo.

• L’inadeguata informazione ed applicazione della garanzia legale, di durata biennale, da parte del venditore

nonché la scorretta presentazione dei contratti di assistenza offerti a pagamento. È il caso di Apple che non

solo diceva che la garanzia era di un anno (inferiore a quella legale), ma se si voleva il secondo anno

bisognava pagare. Quindi c’era anche un errore, una pratica scorretta in termini di servizi offerti.

• La presentazione di automezzi lasciando intendere tramite immagine ed espressioni che potessero essere

legittimamente utilizzati per il trasporto delle persone, contrariamente a quanto previsto dalla normativa

nazionale: è il caso del pick-up Mazda, ma anche di Toyota e Melian. Il consumatore medio poteva credere

che quella macchina potesse trasportare persone e quindi avrebbe comprato quel prodotto grazie a tale

pubblicità. La sua scelta non sarebbe per stata consapevole perché se avesse saputo che quell’autoveicolo

non poteva trasportare le persone non avrebbe comprato quell’auto.

• Vendite di prodotti come sottocosto, che forniscono ai consumatori informazioni non rispondenti al vero

con riferimento al prezzo: Unieuro aveva lanciato l’offerta sottocosto sottosconto. C’era un volantino in cui

si diceva che tali prodotti erano sottocosto, cioè venduti al di sotto del costo di acquisto, quindi non avrebbe

dovuto guadagnare in termini di vendite e fatturato, ma in termini di volumi. In realtà, non è un sottocosto,

quindi il richiamo della convenienza ha fatto sì che il negozio si riempisse di più. Se non ci fosse stato scritto

sottocosto, magari il consumatore sarebbe andato da MediaWorld.

• L’utilizzo ambiguo in una telepromozione dell’espressione “soddisfatti o rimborsati”, senza alcun

riferimento alle modalità attraverso cui è possibile usufruirne e risultando concretamente possibile solo

esercitare il diritto di recesso. È il caso di Stendiasciuga, in cui non viene detto qualcosa che non è vero, ma

si omette di dire qualcosa di rilevante. Non è soltanto importante dire cose vere, ma dire cose importanti,

dare informazioni complete. Il diritto di recesso è relativo agli acquisti online. Se noi compriamo online,

entro 15 giorni possiamo decidere di restituire quel prodotto acquistato. Se, invece, compriamo in un punto

23

vendita classico non abbiamo questo diritto e quindi molte volte vengono organizzate le iniziative soddisfatti

o rimborsati.

• L’utilizzo in una promozione dell’espressione “fino a esaurimento scorte” senza indicare l’esistenza di

limitazioni nella disponibilità dei prodotti. Fino a esaurimento scorte è diverso dal salvo esaurimento scorte,

che significa che se i prodotti finiscono prima rispetto al termine l’iniziativa finisce. Fino a esaurimento

scorte, invece, implica che la promozione vada avanti finché si ha un esemplare di quel prodotto. È stato il

caso dell’offerta sull’acqua alla Coop: la promozione era vieni al SuperCoop di Trento dal al e fino a

esaurimento scorte compra 2 cassette d’acqua, la terza e la quarta te la regaliamo. Se si andava dopo il

termine segnato, si scopriva che la promozione in realtà si era chiusa e quindi non è vero che era fino ad

esaurimento scorte.

Pubblicità nei rapporti B2B

Il messaggio pubblicitario deve essere trasparente, per cui ne deriva il divieto di pubblicità occulta (tra cui

quella redazionale e il product placement). La pubblicità occulta è vietata perché dobbiamo essere messi in

condizioni di riconoscere immediatamente i messaggi pubblicitari; lo spettatore deve essere in grado di

approcciarsi al messaggio pubblicitario con spirito critico. Ogni volta che c’è una pubblicità tra il primo e il

secondo tempo compare un messaggio in sovrimpressione che segnala la pubblicità perché deve essere

trasparente, immediatamente riconoscibile come tale, non deve essere occulta. Allo stesso modo alla radio

c’è un messaggio acustico che segnala l’inizio della pubblicità. La pubblicità redazionale all’interno degli

articoli di giornale è data da quegli articoli con finalità promozionali che, pur apparentemente obiettivi nella

forma e nella veste grafica, esprimono in realtà una valenza pubblicitaria facendo leva sulla tradizionale

imparzialità dell’informazione giornalistica. Questo tipo di pubblicità viola il principio di trasparenza poiché

è in grado di indurre in errore i consumatori modificandone le scelte di acquisto. Questi saranno infatti

indotti a ritenere che le citazioni di un prodotto o l’esaltazione dei suoi pregi siano frutto della libera scelta

del giornalista, attribuendo alle stesse una maggiore attendibilità e autorevolezza. Il product placement è

l’inserimento di prodotti all’interno di un contesto narrativo (film, fiction, ecc.). Il product placement, in

quanto pubblicità occulta, era vietato in Italia fino al 2004, quando cade il divieto per le opere

cinematografiche, mentre quello per i programmi televisivi cade nel 2010. Tuttavia, il product placement

nell’ambito televisivo rimane escluso per programmi per bambini, documentari, notiziari e programmi di

attualità e, inoltre, deve essere indicato nei titoli di coda per quanto riguarda i film. Perché si possa parlare di

product placement, il prodotto e il suo brand devono essere riconoscibili a chi guarda; se il prodotto non è

riconoscibile non è più product placement. Inoltre, deve esserci un contratto tra il titolare del brand e la

produzione del film, dell’opera cinematografica/televisiva. Si tratta di un contratto pubblicitario che è una

caratteristica del product placement perché potrebbe anche esserci un prodotto mostrato chiaramente

all’interno di un film ma che non è product placement, in quanto tale prodotto non viene inserito per fini

pubblicitari ma per fini artistici (es: ironia su un prodotto), senza alcuna volontà di fare pubblicità anche se di

fatto la fa. Se, al contrario, il product placement avviene e non è esplicitato si tratta di pubblicità occulta o

pubblicità indiretta che è illecita: la legge vieta la pubblicità occulta perché lo spettatore è influenzato di più,

non riesce a distinguere una normale scena di film da una forma di pubblicità indiretta e quindi,

inconsapevole di questo, attribuisce una maggiore credibilità o un maggior valore al messaggio. Per quanto

riguarda la televisione, anche quando il product placement sia lecito, il racconto di quei prodotti deve essere

separato dallo spazio televisivo vero e proprio, ci deve essere uno spazio promozionale ad hoc che fa parte

del programma ma è separato. Un esempio è il prosciutto Rovagnati all’interno di un programma di Mike

Bongiorno: lui non parlava del prosciutto mentre presentava il suo programma, ma c’era uno spazio separato

e dedicato, visivamente e temporalmente, rispetto al normale contenuto del programma.

24

CASO MONDADORI-PHILIPS-UNIFARM

Nel settimanale Chi era stato pubblicato un servizio sulla maternità di Belen Rodriguez. Nelle didascalie che

accompagnavano le foto venivano specificati prezzi e proprietà dei due prodotti: in particolare il latte

artificiale veniva indicato come un tipo di latte in polvere per lattanti con Bifidus naturali, che favoriscono

una sana e buona digestione, mentre il biberon in PES per neonati riduce al minimo l’aria nella pancia

evitando coliche e irritabilità. Si tratta quindi di un product placement di carattere redazionale e, in quanto

tale, vietato. Le imprese sono state sanzionate per pubblicità occulta perché era un redazionale mascherato.

CASO MYMARA-ISOLA DEI FAMOSI 6

C’è stata una sponsorizzazione occulta della linea di gioielli MyMara avvenuta nel corso di diverse puntate

durante le quali la testimonial e alcuni ospiti indossavano i preziosi, inquadrati ripetutamente. Dai documenti

acquisiti durante gli accertamenti ispettivi è emerso che tra la programmazione pubblicitaria della società

Asteria, produttrice dei gioielli, compaiono anche le 13 puntate del programma L’isola dei famosi con Mara

Venier. Tale elemento, pur in assenza della prova di un rapporto di committenza formalizzato tra Rai,

Magnolia e Asteria, conferma che l’inserimento del logo commerciale nel corso dello spettacolo rispondeva

solo ed esclusivamente a una logica di pubblicità, che le società Rai e Magnolia hanno consentito, attraverso

un comportamento omissivo e non vigilante, e che ha avvantaggiato Asteria. Le imprese sono state quindi

sanzionate per pubblicità occulta.

Pubblicità comparativa illecita

CASO BARILLA-PLASMON

Qualche anno fa Barilla lanci una linea di pasta, i Piccolini, che venivano pubblicizzati con l’uso dei

bambini. Plasmon ha fatto una pubblicità dicendo che la pasta Barilla non è adatta ai bambini. Questa

pubblicità individuava chiaramente il prodotto concorrente e poneva a confronto le caratteristiche dei due

prodotti. Barilla ha fatto causa a Plasmon e ha vinto perché nel vedere o nel sentire il nome della pasta

Barilla viene in mente di associarla ai bambini, ma in realtà quella pasta non è per bambini, a differenza di

quella Plasmon, che è una pasta speciale per bambini. Quella di Barilla si chiama Piccolini semplicemente

per la dimensione della pasta. Questa pubblicità ha quindi confrontato caratteristiche non equiparabili e

prodotti disomogenei. Bisogna invece comparare prodotti tra di loro omogenei e caratteristiche equiparabili.

In Italia e in Europa in genere c’è un certo sfavore verso la pubblicità comparativa: i legali delle aziende

tendono a scoraggiare la pubblicità comparativa per evitare contestazioni da parte dei concorrenti. La

pubblicità comparativa è una qualsiasi pubblicità che identifichi un concorrente e i suoi prodotti. I

concorrenti devono essere determinati o determinabili, cioè anche quei concorrenti/prodotti concorrenti che,

benché non determinati, possano essere identificati in maniera univoca. Sono esclusi dall’ambito della

pubblicità comparativa i claim generici di superiorità, che sono sempre leciti perché il consumatore sa che ci

si sta riferendo a una magnificazione del prodotto (es: “la più buona pasta al mondo” è un claim generico,

non è pubblicità comparativa perché non dice “Barilla è più buona di De Cecco”, caso di pubblicità

comparativa). Al contrario, sono vietate la pubblicità denigratoria, cioè quella pubblicità che parla

negativamente del prodotto concorrente, e la pubblicità per agganciamento parassitario, cioè quella

pubblicità che per comparazione si equipara al prodotto concorrente (es: “la pasta De Cecco è buona come la

Barilla” è pubblicità comparativa illecita perché senza soffermarsi sulle caratteristiche del prodotto dice di

essere uguale al prodotto concorrente).

La legge individua una serie di condizioni di liceità:

25

1. per essere lecita, la pubblicità comparativa non deve essere ingannevole;

2. deve confrontare prodotti omogenei e caratteristiche equiparabili, cioè prodotti che soddisfano gli stessi

bisogni o si propongono gli stessi obiettivi;

3. non deve essere una comparazione fantasiosa, soggettiva, basata su sensazioni, ma deve confrontare

oggettivamente una o più caratteristiche essenziali, pertinenti, verificabili del prodotto, compreso

eventualmente il prezzo di tali beni. Non è possibile confrontare caratteristiche che non siano misurabili

perché i terzi, compreso il consumatore, devono essere in grado di verificare la veridicità di ciò che si

dice;

4. non deve ingenerare confusione sul mercato tra i due operatori interessati dal messaggio, non deve quindi

ingenerare confusione sui marchi, sui prodotti, sulla sussistenza dei rapporti tra questi due prodotti;

5. non deve causare discredito o denigrazione, cioè non deve attribuire una qualità negativa al prodotto

concorrente o denigrarlo in termini generici (es: “non comprare la pasta De Cecco perché scuoce” non è

ammissibile perché qualsiasi pasta scuoce dopo un certo numero di minuti ed è difficilmente verificabile);

6. non deve trarre indebitamente vantaggio dalla notorietà del marchio concorrente, non deve esserci dunque

un agganciamento parassitario (es: “comprate pasta De Cecco perché è buona come la Barilla” non è

lecita perché c’è agganciamento);

7. non deve presentare un bene come imitazione o contraffazione di beni protetti da un marchio. Tutti questi

requisiti devono sussistere tutti perché la pubblicità comparativa sia lecita, non ne basta uno solo. Questi

7 punti indicano le caratteristiche di una pubblicità comparativa lecita.

CASO P&G – DASH

Il claim era “perché un misurino di Dash smacchia come un misurino e mezzo del principale concorrente”.

Anche se non è esplicitato il concorrente, per il consumatore è facile identificarlo con Dixan, quindi il

concorrente è facilmente identificabile/determinabile, anche se in modo non esplicito, indiretto. Al contrario,

se fosse stato un claim di superiorità (es: “smacchia che più non si pu ”) sarebbe stata una pubblicità lecita.

Nel caso Dash, invece, la percezione dell’utilizzo di una quantità inferiore di prodotto rispetto ai risultati che

si otterrebbero utilizzando altri prodotti concorrenti è veicolata attraverso dati numerici ambigui, ingannevoli

e fuorvianti. Questa pubblicità induce il consumatore a ritenere che il detersivo Dash abbia un’efficacia

superiore rispetto al prodotto concorrente. I test di laboratorio hanno invece riportato dati sostanzialmente

analoghi tra i due prodotti, per cui sembrerebbe esserci una parità di efficacia. Il messaggio non è dunque

corretto perché non è vero che Dash pulisce più di Dixan. Per concludere, si tratta di un messaggio

assolutamente generico, non circostanziato, che si limita a un claim che non ha alcun fondamento oggettivo e

verificabile.

La pubblicità non è vissuta solo come uno strumento di persuasione, ma è percepita sempre di più come

strumento di informazione e quindi deve contenere quante più informazioni possibile. Sempre di meno

devono essere gli elementi di puro ammaliamento e sempre di più gli elementi di informazione perché tra

l’azienda e il consumatore c’è un abisso di asimmetria informativa che la pubblicità non deve assolutamente

aggravare, ma ridurre.

Pubblicità contraria alle norme dell’ordinamento e al buon costume Altre norme che pongono dei limiti alla

pubblicità sono di derivazione del CAP, cioè del Codice di Autodisciplina Pubblicitaria, che è un codice

privato, un codice di condotta, quindi non è una legge, che è stato adottato dal Giurì di Autodisciplina

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pubblicitaria che disciplina la correttezza della pubblicità secondo un accordo tra i soggetti che hanno aderito

a quel codice. Mentre la legge si applica a tutti, il CAP è un contratto che si applica esclusivamente a chi vi

ha aderito. Il Giurì è un collegio fatto di 3 persone che arbitra chi ha aderito a quel codice. A differenza della

legge sulla pubblicità ingannevole, che non si preoccupa del buon gusto o della morale, il CAP si preoccupa

anche del buon gusto e della morale: una pubblicità di cattivo gusto pu passare indenne al vaglio

dell’Autorità Garante, ma potrebbe non passare indenne al vaglio del Giurì del CAP. Una pubblicità è

contraria alle norme dell’ordinamento o al buon gusto se contiene affermazioni o rappresentazioni di

violenza fisica o morale o tali che, secondo il gusto e la sensibilità dei consumatori, debbano ritenersi

indecenti, volgari o ripugnanti. La pubblicità non deve offendere le convinzioni morali, civili o religiose dei

cittadini e deve rispettare la dignità della persona umana in tutte le sue forme ed espressioni. C’è anche

un’altra norma che si trova nel decreto legislativo che riguarda la pubblicità in generale nei rapporti B2B e

che si riferisce alla pubblicità rivolta ai bambini e agli adolescenti, per cui è prevista una particolare cura

perché essi hanno un livello di attenzione critica inferiore o una maggiore credibilità rispetto agli adulti e

quindi c’è una maggiore protezione. Per esempio, il product placement è vietato nei programmi per bambini.

Ci sono due esempi di pubblicità che è stata vietata dal Giurì: quella delle scamorze e mozzarelle Zappalà.

La prima offende la dignità delle donne e introduce elementi di discriminazione, sia razziale sia delle donne.

La seconda è un messaggio offensivo della dignità della persona umana, nello specifico delle donne. Queste

pubblicità, rispetto al codice del consumo, non sarebbero vietate perché la legge non si occupa del gusto

della pubblicità, ma della veridicità del messaggio, mentre il CAP si occupa anche di evitare che la pubblicità

possa offendere la morale, le convinzioni e la dignità delle persone. Questi manifesti sono pubblicità

contrarie al buon costume, al decoro, quindi sono state ritenute illecite e sono state tolte dal mercato.

Per violazione del decreto 145 e del codice del consumo, si può andare davanti all’Autorità Garante per la

imporre sanzioni alle imprese fino a 5.000.000€ oppure si va davanti al

Concorrenza del Mercato che può

giudice ordinario ma andare chiunque, davanti al giudice ordinario ci deve

mentre davanti all’AGCM ci può

essere un terzo che agisca, quindi un concorrente che agisce per concorrenza sleale. Per violazione delle

disposizioni del CAP si va invece di fronte al Giurì, un giudice privato, e al comitato di controllo per la

corretta applicazione del CAP.

Behavioral Advertising

Nei media interattivi ci sono 3 tipi di pubblicità: contestuale, segmentata, comportamentale

La pubblicità contestuale è tipica dei motori di ricerca e deriva dalla ricerca per parole chiave, dalle

1. ricerche precedenti, o dall’indirizzo IP dell’utente che ne indica la localizzazione geografica

probabile.

La pubblicità segmentata invece è tipica dei siti web di utenti registrati. Seleziona gli annunci sulla

2. base di un profilo pre-costituito, ovvero sulla base dei dati caratteristici del soggetto interessato (età,

sesso, posizione ecc) che questi ha fornito al momento dell’iscrizione o della registrazione.

La pubblicità comportamentale si basa su una descrizione molto accurata della vita online

3. dell’individuo, con i siti web che ha visitato, quanto a lungo sono stati visualizzati certi articoli o

oggetti, in quale ordine ecc..

In sintesi, mentre 1 e 2 hanno un approccio statico, usando semplici istantanee di ciò che l’individuo

visualizza, o fa, su un particolare sito web, 3 ha un approccio più dinamico. Vediamo quest’ultimo in

maggior dettaglio.

27

Il Behavioral Advertising è basato sull’osservazione continuativa del comportamento online dell’individuo.

In altre parole,

• Studia i gusti e le abitudini individuali, concentrandosi sulle attività su internet, come la visione

ripetuta di siti, chat rooms, ricerca di parole, uploads e downloads e così via in moda da

• Sviluppare profili specifici e, quindi,

• Fornire all’individuo pubblicità personalizzate che rispondano ai suoi interessi sugli stessi siti che

l’individuo visita spesso.

La pubblicità comportamentale è quel tipo di pubblicità che cerca di studiare le caratteristiche del

comportamento delle persone attraverso le loro azioni ed è basata sull'osservazione del comportamento delle

persone nel tempo al fine di poter elaborare un profilo specifico e quindi inviare messaggi pubblicitari che

corrispondano perfettamente gli interessi dedotti. In altre parole la pubblicità comportamentale implica il

tracciamento delle abitudini dell'utente di Internet mentre naviga, la costruzione di profili nel tempo, e

l'uso di tali profili per fornire all'utente di internet gli annunci che corrispondano i suoi interessi.

Per cui il Behavioral Advertising richiede:

• Una tecnologia internet alla base, che permetta ai fornitori di reti pubblicitarie di tracciare i soggetti

interessati (ovvero individui) attraverso diversi siti e nel tempo; e

• Radunare e raccogliere informazioni che riguardano tali soggetti interessati

Pros and Cons

• Può permettere di raggiungere un soggetto specifico e incontrare i suoi interessi (conosci i tuoi

clienti)

• Il rischio di violazione delle norme a tutela dei dati è elevato

Il behavioral advertising coinvolge questi soggetti:

• Editori, proprietari del sito, che guadagnano introiti vendendo spazio per la pubblicazione di annunci

sui propri siti;

• Inserzionisti che vogliono promuovere un prodotto o un servizio presso un pubblico specifico; e

• Advertising network providers (fornitori di reti pubblicitarie), cioè coloro che materialmente sono in

grado di progettare e realizzare pubblicità comportamentale e che mettono in contatto editori e

inserzionisti. Le reti pubblicitarie servono dunque ad aggregare e combinare la domanda di

pubblicità proveniente dagli inserzionisti con l’offerta di spazio proveniente dagli editori.

La particolarità della pubblicità comportamentale è che questa combinazione viene fatta sulla base di profili

individuali, che infatti sono creati dei fornitori di reti pubblicitarie con appositi software e tecnologie.

Generalmente infatti i fornitori di reti pubblicitarie usano un AD server centrale per tracciare i soggetti

interessati, raccogliere ed elaborare informazioni, e selezionare quali specifici annunci possono incontrare

l'interesse degli individui. Fondamentalmente accade che l'editore riservi uno spazio visivo sul sito per

esporre un annuncio. Lascia il resto della procedura di advertising a uno o più fornitori di reti pubblicitarie. I

fornitori di reti pubblicitarie sono responsabili di distribuire annunci agli editori con la massima efficacia

28

possibile. I fornitori di reti pubblicitarie controllano la tecnologia di individuazione e i database associati. Più

è grande l'advertising network che gestiscono, ovvero più numerosi sono i loro clienti, più fonti hanno a

disposizione per creare singoli profili comportamentali. L'inserzionista tipicamente contratta con uno più

fornitori di reti pubblicitarie per vendere i loro annunci. Un editore può avere diversi contratti con diversi

fornitori di reti pubblicitarie, per esempio riservando diversi spazi sul sito diverse Advertising networks. Gli

inserzionisti possono limitarsi a chiedere ai fornitori di reti pubblicitarie di trovare spazio per i loro annunci

senza conoscere l’identità degli editori.

Come funziona tecnicamente?

Tipicamente, il fornitore di reti pubblicitarie posiziona un tracking cookie (cioè un piccolo file di testo

inviato da un server ai browsers, che raccoglie informazioni) sul terminale di un utente internet (che

chiamiamo anche “Soggetto interessato”), quando questi accede per la prima volta ad un sito web che

offre un annuncio del suo network. In altre parole, una volta che un soggetto interessato fa il suo primo

ingresso al network di siti controllato da uno specifico fornitore di reti pubblicitarie, l’individuo è dentro!!!

Inizia a essere profilato!

Di conseguenza, col passare del tempo, questi “cookies” associati al terminale del soggetto interessato

metteranno l’ad network in grado di riconoscerlo, di vedere se usa o torna su uno degli altri siti del suo

network. Tali visite ripetute metteranno il fornitore di reti pubblicitarie in grado di costruire un profilo del

visitatore. Poichè questi tracking cookies sono posizionati da un terzo che è distinto dal web server che

espone il principale contenuto della pagina web (ovvero l’editore) ad essi ci si riferisce spesso come

"cookies di terze parti”. Più esattamente ci sono due principali approcci per costruire profili degli utenti. Si

possono creare:

Profili predittivi, che sono creati per deduzione, osservando il comportamento individuale e

i) collettivo degli utenti nel tempo, in particolare monitorando le pagine visitate e gli annunci

visualizzati o su cui si è cliccato.

Profili espliciti, che sono creati dai dati personali, quelli che gli individui stessi forniscono a un

ii) servizio web quando, per esempio, si registrano.

Gli approcci possono essere combinati tra loro.

Inoltre, i profili predittivi possono diventare espliciti in un secondo momento, quando un soggetto interessato

crea delle credenziali per fare il login su un sito.

Il dibattito circa la pubblicità comportamentale è intrecciato con quello della profilazione… Negli anni, la

profilazione ha alimentato alcune paure, che sono state oggetto di studio di sociologi e psicologi

Il legislatore europeo

art. 5, par.3, c.1 Direttiva 2002/58/CE, così come modificato dalla Direttiva 2009/136

Gli stati membri assicurano l’uso di reti di comunicazione elettronica per archiviare l’archiviazione di

informazioni oppure l’accesso a informazioni già archiviate nell’apparecchiatura terminale di un abbonato o

di un utente sia consentito unicamente a condizione che l’abbonato o l’utente in questione abbia espresso

preliminarmente il proprio consenso, dopo essere stato informato in modo chiaro e completo, a norma della

direttiva 95/46 CE, tra l’altro, sugli scopi del trattamento e che gli sia offerta la possibilità di rifiutare tale

trattamento da parte del responsabile del trattamento.

29

Segue

art. 5, par.3, c.1 Direttiva 2002/58/C, così come modificato dalla Direttiva 2009/136

Ciò non vieta l’eventuale archiviazione tecnica o l’accesso al solo fine di effettuare o facilitare la

trasmissione di una comunicazione su una rete di comunicazione elettronica, o nella misura strettamente

necessaria al fornitore di un servizio della società dell’informazione esplicitamente richiesto dall’abbonato o

dall’utente a erogare tale servizio.

L’articolo 5(3) richiede che sia ottenuto il consenso informato per conservare legalmente o per avere

accesso alle informazioni conservate nell’apparecchio terminale di un abbonato (o utente). Tenendo

presente che

i tracking cookies sono 'informazioni' conservate nell’apparecchio terminale del soggetto

(i) interessato e,

i fornitori di reti pubblicitarie vi hanno accesso quando i soggetti interessati visitano un sito

(ii) partner,

L’articolo 5(3) è pienamente applicabile. Per cui, ogni conservazione di cookies o dispositivi simili e ogni

conseguente uso di cookies precedentemente conservati per avere accesso allle informazioni del

soggetto interessato dovrà essere conforme all’articolo 5(3)!

parere 2/2010 sulla pubblicità comportamentale online

Obblighi per i fornitori (ed eventualmente editori) per l’utilizzo dei cookies:

INFORMATIVA

- CONSENSO PREVENTIVO

-

Anche se i cookies non sono dati personali

Obblighi per i fornitori che trattino informazioni personali  vedi altri adempimenti previsti dalla disciplina a

tutela dei dati per il responsabile del trattamento.

Modi per dare il consenso:

Consenso espresso mediante le Consenso previsto dal parere

impostazioni del browser 2/2010

- Silenzio-consenso Consenso preventivo

-

- Informativa Informativa

-

- Opt-out Opt-out

-

“Consenso preventivo” tramite le impostazioni del browser

30

L’accettazione (PREVENTIVA) di un utente a ricevere un cookie può comportare anche l’accettazione delle

letture successive del cookie e, quindi, del monitoraggio del comportamento di navigazione, A

CONDIZIONE CHE:

• Il consenso sia limitato nel tempo;

• Sia offerta la possibilità di revocare con facilità il consenso a essere oggetto di monitoraggio ai

fini della trasmissione di pubblicità comportamentale;

• Si crei un simbolo o altri strumenti che siano visibili in tutti i siti web oggetto del monitoraggio

(i partner del sito web del fornitore di reti pubblicitarie)

Le informazioni raccolte con i cookies possono essere dati personali. Si consideri, per esempio, che:

Le informazioni raccolte nell’ambito di un behavioral advertising si riferiscono alle

i) caratteristiche o ai comportamenti di una persona, e sono usate per influenzare quella

particolare persona. Si consideri, in particolare, che i profili possono essere collegati in ogni

momento con l’informazione direttamente riconoscibile, fornita dal soggetto interessato al momento

della registrazione;

La pubblicità comportamentale normalmente comprende la raccolta degli indirizzi IP e il

ii) trattamento di un codice unico di identificazione (attraverso il cookie). L’uso di tali dispositivi

con un codice unico di identificazione permette il tracciamento di utenti di uno specifico computer

anche quando sono usati IP dinamici. Quindi, tali dispositivi mettono i soggetti interessati nella

condizione di essere ‘isolati’, anche se i loro veri nomi sono sconosciuti.

Il Decreto legislativo n. 69 del 28.5.2012 ha modificato l’art. 122 del d.lgs. 196/2003

L'archiviazione delle informazioni nell'apparecchio terminale di un contraente o di un utente o l'accesso a

informazioni già archiviate sono consentiti unicamente a condizione che il contraente o l'utente abbia

espresso il proprio consenso dopo essere stato informato con le modalità semplificate di cui all'articolo 13,

comma 3. Ciò non vieta l'eventuale archiviazione tecnica o l'accesso alle informazioni già archiviate se

finalizzati unicamente ad effettuare la trasmissione di una comunicazione su una rete di comunicazione

elettronica, o nella misura strettamente necessaria al fornitore di un servizio della società dell'informazione

esplicitamente richiesto dal contraente o dall'utente a erogare tale servizio. …

Ai fini dell'espressione del consenso di cui al comma 1, possono essere utilizzate specifiche configurazioni

di programmi informatici o di dispositivi che siano di facile e chiara utilizzabilità per il contraente o

l'utente.

WP 29 ha adottato il Parere 04/2012 relativo all’esenzione dal consenso per l’uso di cookie (7 giugno

2012):

Esenzione di cui all’art 122 CP o art. 5(3)(2): archiviazione tecnica o l'accesso alle informazioni già

archiviate senza il consenso preventivo SE:

• Finalizzati unicamente ad effettuare la trasmissione di una comunicazione su una rete di

comunicazione elettronica

31

• necessari al fornitore di un servizio della società dell'informazione esplicitamente richiesto dal

contraente o dall'utente a erogare tale servizio

L’esenzione non copre mai la pubblicità comportamentale!

Alcune categorie di cookies che ricadono nell’eccezione:

• Cookies con dati compilati dall’utente

• Cookies:

per l’autentificazione

– “flash” (realizzati con la tecnologia Flash di Adobe, sono in grado di memorizzare molti più

– dati, in più locazioni sullo stesso dispositivo). (di sessione SI, persistenti NO)

• Cookies di sicurezza

Marketing online e diritto d’autore

LA CRESCENTE RILEVANZA DEL DIRITTO D’AUTORE NEL MARKETING

Cambiamenti epocali nella distribuzione delle opere protette: da una monetizzazione diretta a

1) ricavi ad-based

Cambiamenti rilevanti nelle campagne pubblicitarie: da analogico a digitale

2)

1.La rivoluzione digitale e la distribuzione delle opere protette

Il diritto d’autore è linfa per il successo e lo sviluppo dell’industria creativa (ad es. industria musicale).

Tuttavia le policy di sfruttamento dei diritti d’autore sono risultate non al passo con i tempi e la

rivoluzione digitale le ha messe ampiamente in discussione.

Perché? • La tecnologia digitale comporta la possibilità di fare una copia perfetta e identica all’originale

di un’opera digitale e inviarla in tutto il mondo in pochi secondi, con pochi clic, tramite internet.

• L’industria musicale ha fornito l’esempio più emblematico delle sfide per il diritto d’autore in

ambiente digitale.

• L’evoluzione della connettività di Internet ha permesso di rendere persino superfluo il download

delle canzoni… Grazie ai servizi cloud, la musica diventa servizio.

Esempio: i modelli di business della distribuzione musicale online

iTunes (est. 2003): Modello pay-per-download: Dopo il “fenomeno” Napster, Apple iTunes si impone come

nuovo modello di distribuzione della musica: ampio catalogo, semplice da utilizzare.

Apple ha introdotto il concetto di “acquisto dinamico” di musica a prezzo unitario (99 cents a canzone) e

permettendo l’acquisto “per singoli” di interi album.

32

YouTube (dal 2005): Modello “Free” (sostenuto da pubblicità)

Tidal (dal 2015): Premium model (sostenuto tramite abbonamenti)

Spotify (dal 2008): Freemium model

2.La rivoluzione digitale e le nuove forme di comunicazione

La rivoluzione digitale ha cambiato profondamente il concetto di comunicazione.

Perché?

• La tecnologia digitale potenzia i flussi di informazione, sia in entrata che in uscita, e abilita la

partecipazione dell’utente mettendolo al centro di stimoli multisensoriali (leggere, vedere,

cliccare…)

• I social media svolgono un ruolo di primo piano, sia come luoghi di discussione e informazione,

sia come strumento di comunicazione e pubblicità. Spesso assumono anche il ruolo di influencer

per l’opinione pubblica.

Esempio: Il marketing attraverso i social media (1)

• Il Social Media Marketing (SMM) è quella branca del marketing che si occupa di generare

visibilità sui social media per costruire reputazione on line e credibilità.

• IL SMM si rivolge alla sfera esperienziale ed emotiva degli utenti/consumatori, per suscitare

attenzione e comprensione, curiosità e interesse.

• Il SMM è una pratica che si basa su quelle applicazioni del web che abilitano la creazione e lo

scambio di contenuti generati da utenti e comunità virtuali (per es., brand community)

La tecnologia digitale e il Web hanno radicalmente trasformato la produzione e la condivisione dei

contenuti creativi:

• Le industrie creative cambiano le strategie di sfruttamento dei contenuti (ad es. ad-based).

• Gli utenti partecipano nella creazione di contenuti (ad es. foto, video).

I contenuti digitali, sotto il profilo giuridico, sono qualificabili come «opere dell’ingegno» protette dal

diritto d’autore.

Questioni preliminari:

Cosa significa davvero “opera dell’ingegno protetta dal diritto d’autore”?

Cosa si intende per “protezione”? Da cosa?

PERCHÈ VIENE RICONOSCIUTO IL DIRITTO D’AUTORE? LA RATIO DELLA TUTELA

Nei Paesi di “civil law” (es. Italia) : l’opera è espressione della personalità dell’autore (“diritti

• naturali”)

33 Nei Paesi di “common law” (es.GB/USA) : per incentivare il progresso e la cultura (“incentivi”)

Quali fonti normative per il diritto d’autore?

Quasi tutti i paesi al mondo hanno una normativa nazionale che regola il diritto d’autore. In Italia,

• L. 633/1941.

Il “diritto d’autore” non è universale, anche se le opere “tutelabili” sono intangibili e

• diffuse/divulgabili ovunque: principio di territorialità.

Ad esempio, una volta esportato negli USA, posso tradurre un libro italiano??

• Il rischio dell’esportazione delle opere è la mancanza di tutela per l’autore

Lo strumento degli accordi bilaterali e il principio della reciprocità.

• La Convenzione Internazionale di Berna (1886, aggiornata nel 1971) e gli accordi WTO-TRIPS del

• 1994.

Quali opere possono essere protette da diritto d’autore?

Articoli 1 e 2 L. 633/1941 (L.D.A)

Sono protette […] le opere dell'ingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla

musica, alle arti figurative, all'architettura, al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o

la forma di espressione. Sono altresì protetti i programmi per elaboratore come opere letterarie [ …], le

banche di dati che per la scelta o la disposizione del materiale costituiscono una creazione intellettuale

dell'autore. In particolare:

le opere letterarie, drammatiche, scientifiche, didattiche, religiose, tanto se in forma scritta quanto

1) se orale;

le opere e le composizioni musicali, con o senza parole, le opere drammatico-musicali e le

2) variazioni musicali costituenti di per sé opera originale;

le opere coreografiche e pantomimiche;

3) le opere della scultura, della pittura, dell'arte del disegno, della incisione e delle arti figurative

4) similari, compresa la scenografia;

i disegni e le opere dell'architettura;

5) le opere dell'arte cinematografica, muta o sonora;

6) le opere fotografiche e quelle espresse con procedimento analogo a quello della fotografia;

7) i programmi per elaboratore;

8) le banche di dati;

9) le opere del disegno industriale che presentino di per sé carattere creativo e valore artistico.

10)

Ma cosa è davvero protetto?

→ La dicotomia Idea/Espressione

(idee non tutelabili vs espressioni tutelabili)

34

TRIPS, art 9(2): “La protezione del diritto d'autore copre le espressioni e non le idee, i procedimenti, i

metodi di funzionamento o i concetti matematici in quanto tali”

Es.: l’idea di una storia d’amore tra un ragazzo ed una ragazza osteggiata dalle rispettive famiglie non è

tutelabile dal diritto d’autore; d’altra parte, l’elaborazione della storia, l’ambientazione in un determinate

tempo e spazio, la caratterizzazione dei personaggi, possono costituire l’espressione di un’idea e in quanto

tale essere tutelata dal diritto d’autore

Marketing online e diritto d’autore

Quali diritti? Tanti … ed esclusivi. Eccone alcuni:

Diritto di riproduzione

• Diritto di comunicazione al pubblico

• Diritto di distribuzione

Diritti Morali?

«Indipendentemente dai diritti esclusivi di utilizzazione economica dell'opera, previsti nelle disposizioni

della sezione precedente, ed anche dopo la cessione dei diritti stessi, l'autore conserva il diritto di

rivendicare la paternità dell'opera e di opporsi a qualsiasi deformazione, mutilazione od altra

modificazione, ed a ogni atto a danno dell'opera stessa, che possano essere di pregiudizio al suo onore o

alla sua reputazione» (art. 20 L.D.A.)

I Diritti morali sono inalienabili (art. 22 L.D.A).

Chi beneficia del diritto d’autore?

l’Autore (in Italia), in quanto:

Persona fisica;

• Più persone fisiche (co-autori / opera collettiva)

• Impresa (solo tramite i propri dipendenti)

Quanto dura?

• 70 anni dalla morte dell’autore (o del dipendente)

QUALI SONO I REQUISITI CHE LE OPERE DEVONO RISPETTARE PER OTTENERE

TUTELA?

1.La forma:

• Il principio basilare è: l’idea deve essere espressa. La tutela si applica all’espressione dell’idea e non

all’idea in sé.

35 Nei paesi di civil law non è richiesto che l’opera sia “fissata” per essere tutelata, fermo restando che

o l’opera deve essere espressa in modo percettibile.

Nei paesi di common law l’opera deve essere “fissata” per poter essere tutelata. L’opera deve quindi

o essere “trasposta” per iscritto o su altro supporto.

2. Il contenuto:

• L’opera deve essere originale e creativa.

«Non v'è dubbio che il carattere creativo implichi concetti 'relativi' di novità e originalità, atteso che […]

per accedere alla soglia della tutela del diritto d'autore è sufficiente la sussistenza dell'atto creativo, seppur

minimo, suscettibile di estrinsecazione nel mondo esteriore» (Corte Appello Roma).

«In tema di diritto d'autore, il concetto giuridico di creatività, cui fa riferimento l'art. 1 della legge n. 633

del 1941, non coincide con quello di creazione, originalità e novità assoluta, riferendosi, per converso, alla

personale e individuale espressione di un'oggettività appartenente alle categorie elencate, in via

esemplificativa, nell'art. 1 della legge citata, di modo che un'opera dell'ingegno riceva protezione a

condizione che sia riscontrabile in essa un atto creativo, seppur minimo, suscettibile di manifestazione nel

mondo esteriore, con la conseguenza che la creatività non può essere esclusa soltanto perché l'opera

consiste in idee e nozioni semplici, ricomprese nel patrimonio intellettuale di persone aventi esperienza

nella materia» (Corte di Cassazione).

COME VIENE STABILITA L’ORIGINALITA’ DI UN’OPERA?

Per valutare l'originalità viene compiuto un test di creatività. • Tale test non è stabilito ex lege; • E’ stato

introdotto dalla giurisprudenza; • E’ in continua evoluzione.

CASO:

L’attività di pubblicità può essere protetta dal diritto d’autore?

L’opera pubblicitaria non è di per sé compresa nell’elenco delle opere proteggibili. Potrà essere protetta dal

diritto d’autore solo in quanto:

– consista in un’opera letteraria, figurativa, cinematografica, fotografica etc, e

– presenti i requisiti di creatività, originalità, richiesti dalla l.d.a.

Una pubblicità è composta da due elementi strutturali di base: –quello “letterario” (per es. headline/claim,

le parti testuali, la sceneggiatura) e –quello di “visualizzazione” (elementi figurativi, grafici, stilistici).

In passato, la pubblicità era considerata difficilmente proteggibile perché la sua espressione era molto meno

creativa (mere caratteristiche e destinazione d'uso del prodotto) rispetto alla stragrande maggioranza dei libri,

musica e film. Oggi, le attività di marketing e pubblicità comportano invece la creazione e la condivisione di

contenuti per acquisire mercato. La creatività diventa un elemento centrale di una campagna pubblicitaria

efficace ...

Esempio:

I contenuti pubblicitari possono presentare l'originalità e la creatività necessaria per la protezione

autoriale.

36

Caso Fiat500 (Italia, Tribunale di Torino, 2015) Questa sentenza ha confermato il principio che le idee

pubblicitarie in quanto tali non possono essere protette dal diritto d’autore, a meno che non siano state

espresse in un modo percepibile.

Un spot efficace deve essere articolato e sintetico per attirare, in breve tempo, l'attenzione di un

• vasto pubblico sul messaggio-chiave che vuole trasmettere.

Per questo motivo, la progettazione del suo concept è un passo fondamentale: il modo in cui un certo

• prodotto è caratterizzato, e come un certo messaggio è comunicato (ad esempio con la creazione di

sorpresa, divertimento, complicità ...).

Pertanto, il Tribunale di Torino ha affermato che non solo gli elementi strutturali della pubblicità

• (testi, immagini, etc) ma lo schema narrativo di uno spot pubblicitario (cd bozzetto) è proteggibile

dal diritto d’autore.

Il Tribunale di Torino ha dato ragione all’art director stabilendo che l’idea pubblicitaria da lui

espressa fosse meritevole di protezione.

LA RESPONSABILITA’ DEGLI INTERMEDIARI (della rete internet)

Airbnb è il maggiore fornitore di servizi alberghieri del mondo, ma non possiede nè alberghi, né altri

immobili. Facebook è il maggior fornitore al mondo di contenuti multimediali, ma non ne crea. Foodora è

uno dei maggiori fornitori di servizi di food delivery, ma non ha alcun ristorante.

Internet e la catena della distribuzione

Dai tempi della rivoluzione industriale, il mondo ha assistito allo svilupparsi di complesse catene di

approvvigionamento, dai progettisti ai produttori, dai distributori agli importatori, dai grossisti e dettaglianti.

In tempi recenti, la potenza di Internet ha spostato il potere verso altri luoghi...

No dis-intermediazione, ma intermediazione online

Noi non intratteniamo più rapporti commerciali con i produttori di beni. Ad es. i libri: Amazon ci offre i

nostri libri preferiti, guadagnando da ambo i lati, il nostro e quello degli editori. Addirittura, noi apprezziamo

molto i servizi di messaggistica istantanea come Whatsapp, preferendo questa ed altre simili app ai

tradizionali fornitori di servizi telefonici.

→ Su internet sono nati nuovi intermediari (anche noti come ISP: Internet Service Provider), nuove

iniziative imprenditoriali che si collocano dove il valore (e i profitti) stanno andando ...

Chi sono gli intermediari?

Nonostante i numerosi studi importanti in materia, il fenomeno dell’intermediazione online è ancora

• da comprendere appieno.

Il termine «intermediario» spesso serve come frase di ripiego in assenza di una definizione chiara.

37 Gli intermediari in diverse forme (tra cui fornitori di banda larga, piattaforme app, siti di e-

• commerce, motori di ricerca, o social network) svolgono un ruolo costitutivo nell’ambiente digitale

di oggi.

In particolare, con riferimento agli intermediari che sono coinvolti nella diffusione di contenuti,

• questi soggetti sono spesso visti come naturali punti di controllo di questi contenuti.

Quali sono le tipiche questioni giuridiche che devono affrontare?

I fornitori di servizi di intermediazione hanno potenzialmente elevati rischi di responsabilità rispetto ai

contenuti che distribuiscono. Questi includono:

Una potenziale mancanza di controllo sui contenuti;

1. Una disparità di trattamento tra diverse tipologie di intermediario: dal semplice servizio di

2. connessione alla Rete (cd access provider) fino a servizi più elaborati (es. hosting provider, content

provider, etc)

Le potenziali conseguenze negative sulla crescita e l'innovazione.

3.

Quali sono dunque le possibili aree di responsabilità?

I profili di responsabilità che possono essere immaginati in relazione all’attività di questi intermediari sono

molteplici. Essi cambiano in relazione a diversi tipi di intermediari e possono sollecitare diverse questioni

giuridiche a seconda del tipo di contenuto distribuito. Gli esempi più significativi di possibili violazioni

sono: 1. La diffamazione; 2. La diffusione di contenuti illegali e dannosi (es. pornografici, razzisti o

terroristici) ; 3. La violazione del marchio altrui (es. nelle aste online); 4. La diffusione non autorizzata di

materiali coperti da diritto d’autore (la questione più spinosa)!

IL CASO MEDIASET-YAHOO

I fatti di causa...

Yahoo propone appello contro la sentenza del Tribunale di Milano che aveva riconosciuto le sue

• responsabilità di ISP in relazione alla presenza di filmati tratti da programmi Mediaset (Zelig, Le

Iene etc.) sulla piattaforma di Yahoo «Portale Video»

La Corte di Appello di Milano ha accolto l’appello di Yahoo e ribaltato in toto la sentenza di primo

• grado

Il primo grado

Il Tribunale di Milano nega la natura di hosting provider passivo di Yahoo e lo ritiene un hosting

• provider attivo, vale a dire quello che può: – Commettere illeciti direttamente, o; – Esercitare

un’autorità o un controllo sull'attività illecita posta in essere da un destinatario del servizio.

(Per l’hosting provider attivo non è prevista alcuna esenzione di responsabilità).

38 Secondo il Tribunale, Yahoo è un hosting provider attivo perché: – Ha previsto una manleva in suo

• favore da parte degli utenti della piattaforma; – Ha messo a disposizione un servizio di segnalazione

degli abusi, con assunzione dell’onere di controllo della liceità del materiale pubblicato; – C’è un

servizio di indicizzazione automatica dei contenuti; – C’è una licenza in favore di Yahoo dei

contenuti caricati.

Yahoo, quindi:

– NON offre uno spazio neutro di memorizzazione dei contenuti o un software di mera comunicazione che

permetta la visualizzazione dei video da parte di terzi; – È in grado di manipolare e trattare i dati e i contenuti

inseriti. Secondo il giudice Yahoo non è tenuta ad una verifica preventiva…

• Tuttavia, dopo aver ricevuto una segnalazione da parte del titolare dei diritti, Yahoo non si è attivato

• per rimuovere i video, con conseguente sua responsabilità diretta.

L’Appello

Yahoo deduce in appello che non sia stata rispettata la normativa dell’UE (Direttiva 2000/31/CE, nota come

“direttiva sul commercio elettronico”) da considerarsi come primario parametro di riferimento nella

valutazione degli oneri imposti all'hosting provider.

Articolo 14 ("Hosting«)

1. Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società dell'informazione

consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non sia

responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che

detto prestatore:

a) non sia effettivamente al corrente del fatto che l'attività o l'informazione è illecita e, per quanto attiene ad

azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l'illegalità dell'attività

o dell'informazione, o

b) non appena al corrente di tali fatti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per

disabilitarne l'accesso.

2. Il paragrafo 1 non si applica se il destinatario del servizio agisce sotto l'autorità o il controllo del

prestatore.

3. Il presente articolo lascia impregiudicata la possibilità, per un organo giurisdizionale o un'autorità

amministrativa, in conformità agli ordinamenti giuridici degli Stati membri, di esigere che il prestatore

ponga fine ad una violazione o la impedisca nonché la possibilità, per gli Stati membri, di definire procedure

per la rimozione delle informazioni o la disabilitazione dell'accesso alle medesime.

L’Appello – Il regime europeo di responsabilità dell’ISP

L’articolo 14 prevede un regime di esenzione da responsabilità per gli eventuali problemi causati dalle

informazioni e dai contenuti che distribuisce, e che sono stati caricati da un utilizzatore del servizio. E ciò a

condizione che l’ISP:

39

a) non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l’attività o l’informazione sia illecita; b) non sia al

corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illiceità dell'attività o dell'informazione; c) non

appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per

rimuovere le informazioni e i contenuti o per disabilitarne l'accesso.

Inoltre, l’articolo 15 stabilisce che il provider non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle

informazioni che trasmette o memorizza, né ad un obbligo generale di ricerca attiva di fatti o circostanze che

indichino la presenza di attività illecite.

L’Appello – Il regime di responsabilità dell’ISP

L’ISP è comunque tenuto: a) ad informare, senza indugio, l'autorità giudiziaria o quella amministrativa

avente funzione di vigilanza qualora sia a conoscenza di presunte attività e contenuti illeciti riguardanti un

suo destinatario del servizio; b) a fornire senza indugio, a richiesta delle autorità competenti, le informazioni

in suo possesso che consentano l’identificazione dell’utilizzatore dei suoi servizi con cui ha accordi di

memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire le attività illecite. c) inoltre, il prestatore è

ritenuto civilmente responsabile delle informazioni e dei contenuti caricati nel caso in cui, richiesto

dall'autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non abbia agito prontamente per

impedire l’accesso a dette informazioni e contenuti, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito

o pregiudizievole per un terzo delle informazioni o di un contenuto ai quali assicura l'accesso, non abbia

provveduto ad informarne l’autorità competente.

L’Appello – Il regime di responsabilità dell’ISP – l’hosting provider attivo

• L’unica ipotesi di responsabilità ipotizzabile concerne i casi in cui l’hosting provider si sia reso partecipe

del caricamento dei dati o sia stato informato dell’illiceità del contenuto dei video caricati e non li abbia,

ciononostante, rimossi dal portale. • Ove infatti si volesse imporre un sistema di controllo e di filtraggio

preventivo nei servizi di hosting provider, ne verrebbe pregiudicato il ruolo di Internet quale libero spazio di

comunicazione e d'informazione per terzi fruitori che si basa essenzialmente sull'adozione di sistemi

automatici di caricamento.

Pertanto il punto di equilibrio è dato nell’obbligo di controllo specifico e di rimozione che si impone

all’hosting provider, allorquando viene reso edotto del contenuto illecito di specifici caricamenti effettuati da

terzi fruitori del servizio, sì da fargli perdere la posizione di iniziale neutralità rispetto ai contenuti caricati

nello spazio da esso gestito, ma aperto al pubblico.

In mancanza di altri elementi in grado di fare intravedere una vera e propria manipolazione dei dati immessi

da parte dell’hosting provider, non siamo in grado di stabilire il mutamento della natura del servizio di

hosting provider, ossia la sua trasformazione da hosting di tipo passivo a hosting di tipo attivo.

L’Appello – Il ribaltamento della sentenza di primo grado

Gli elementi a disposizione inducono ad affermare il contrario di quanto affermato dal giudice di primo

grado, dovendo essere letti alla luce delle sentenze emesse dalla Corte di Giustizia in altri procedimenti, ad

es.: • C- 236/08 e C- 238/2008 (caso Google c. Louis Vuitton); • C-324/09 / (caso L'Oreal c. Ebay); • C-70

(caso Scarlet Extended c. Sabam); • C- 360/10 (caso Sabam c. Netlog); • C-314/12 (UPC Telekabel Wien

Gmbh c. Constantin Film Verleigh gmbh e WegaFilmproduktionsgesellschaft bmbh);

L’Appello – La nuova interpretazione

40

Peraltro la Corte d’Appello ha precisato che:

• l’eccezione al regime di esenzione di responsabilità si ha anche in relazione agli access provider e quegli

intermediari che svolgono servizi di «caching» (memorizzazione temporanea) • questa si applica quando

questi intermediari deliberatamente collaborano con un destinatario del loro servizio al fine di commettere

atti illeciti, senza limitarsi alle attività di semplice trasporto e di temporanea memorizzazione.

L'eccezione al principio di non responsabilità dell’hosting provider prevede, dunque, come anche per gli altri

provider ancora più passivi sopra menzionati, che la responsabilità sia nei fatti profilabile per un’attività

deliberatamente finalizzata a collaborare con il destinatario per commettere illecito.

L’Appello – La nuova interpretazione

Non è conforme al diritto UE l’imputazione all’hosting provider di un obbligo di filtro indistinto e

preventivo, limitando la sussistenza della responsabilità per violazione dei diritti proprietà intellettuale a

mezzo della rete Internet al caso in cui esso non abbia adempiuto a un obbligo specifico e a posteriori di

sorveglianza, attivato su segnalazione dei singoli illeciti mediante diffida.

Il presupposto della responsabilità "a posteriori" dell'hosting provider non è da intendersi nel senso che

l'intermediario che trasmetta l'informazione o il contenuto illecito sia tenuto alla rimozione dell’opera sulla

base della presunzione di una sua compartecipazione all’illecito (che, se realmente dimostrata, darebbe luogo

a una sua piena responsabilità), ma perché è il soggetto più idoneo a porre fine a tali violazioni a tutela dei

diritti soggettivi altrui.

Il punto di equilibrio tra i valori in opposizione si trova, pertanto, nel principio di ragionevolezza

nell’imporre sacrifici economici all’hosting provider e nel garantire, al contempo, massima espansione alla

libertà de espressione e d'informazione ai fruitori della rete Internet.

La nozione di hosting provider attivo risulta oggi sicuramente fuorviante e sicuramente da evitare

concettualmente in quanto mal si addice ai servizi di «ospitalità in rete» in cui l’intermediario non interviene

in alcun modo sul contenuto caricato dagli utenti, limitandosi semmai a sfruttarne commercialmente la

presenza sul sito, ove il contenuto viene mostrato così come è caricato dall’utente senza alcuna ulteriore

elaborazione da parte del prestatore.

Si può dunque affermare che la responsabilità a posteriori dell'hosting provider sorge per non avere

ottemperato a una richiesta (diffida) di rimozione dei contenuti illeciti proveniente dalla parte che assume

essere titolare dei diritti, ovvero per non avere ottemperato a un ordine d’autorità, sia essa giurisdizionale o

amministrativa, cui si sia rivolto il titolare del diritto per ottenere il medesimo effetto.

Introduzione al diritto antitrust

La legge antitrust americana

• Nel 1890, il Congresso degli Stati Uniti approvò la prima legge antitrust, lo Sherman Act, descritto come

“onnicomprensivo atto sulla libertà economica, diretto a preservare la concorrenza libera e senza restrizioni

come regola del commercio.” Nel 1914, il Congresso approva due leggi antitrust aggiuntive: il Federal Trade

Commission Act e il Clayton Act. Con alcune modifiche, queste sono le tre leggi antitrust fondamentali

tuttora in vigore. • In particolare, qui di seguito, ci concentreremo sullo Sherman Act che proibisce pratiche

commerciali illecite, come accordi anticompetitivi e condotte monopolistiche. • Le sanzioni per le violazioni

dello Sherman Act consistono in sanzioni economiche molto elevate. In aggiunta, nonostante la maggior

41

parte delle attività di applicazione siano azioni civili, lo Sherman Act è anche parte della legge penale che si

applica alle violazioni chiare ed intenzionali, come per esempio gli accordi che prestabiliscono i prezzi. Lo

Sherman Act commina sanzioni penali fino a 100 milioni di dollari per le società e fino a 1 milione per le

persone fisiche, oltre a un massimo di 10 anni di reclusione.

Chi applica la legge statunitense?

1. Attori privati 2. La Federal Trade Commission (FTC) e 3. La Divisione Antitrust dello U.S. Department of

Justice (DOJ) .

• La maggior parte delle cause in materia di antitrust sono iniziate da imprese e persone fisiche per ottenere il

risarcimento di danni da violazioni dello Sherman Act. • In alternativa, le azioni vengono intraprese dalla

FTC e dal DOJ. In alcuni casi le due autorità si sovrappongono, ma nella pratica queste due agenzie si

completano a vicenda. Nel corso degli anni, le agenzie hanno sviluppato una competenza in particolari settori

o mercati. Ad es., la FTC dedica la maggior parte delle proprie risorse a certi settori economici e quelli in cui

la spesa del consumatore è elevata: assistenza sanitaria, farmaceutici, servizi professionali, cibo, energia, e

alcuni settori high-tech come computer technology e servizi Internet. Prima di aprire un’istruttoria, le

agenzie si consultano a vicenda per evitare la duplicazione delle attività. • In ogni caso, spetta ai giudici

federali assumere le decisioni finali sui casi che le agenzie hanno istruito.

La legge antitrust europea

La disciplina sulla concorrenza è stata una parte importante del lavoro della UE fin da quando fu

• istituita con il Trattato di Roma del 1957.

Lo scopo delle norme del trattato era di creare un insieme di regole sulla concorrenza ben sviluppate

• ed efficaci, che aiutassero ad assicurare: (i) la creazione di un mercato unico europeo; e (ii) un

sistema di libero mercato ben funzionante.

La legge antitrust europea

Successivamente, sono state adottate diverse normative per stabilire delle regole generali per

• l’implementazione delle previsioni del trattato o per la regolamentazione di alcuni settori specifici,

ad es. agricoltura, assicurazioni, servizi postali e trasporti. • Infine la Commissione Europea ha

adottato diversi documenti non normativi, con svariate forme (avvisi, linee-guida ecc.), al fine di

spiegare in maggior dettaglio la politica della Commissione su alcune materie, sia in relazione alla

interpretazione di norme antitrust sostanziali, sia su temi procedurali. • Anche qui le multe per la

violazione delle norme antitrust possono essere molto alte, fino al 10% del fatturato mondiale delle

aziende coinvolte. In questo modo, le sanzioni pecuniarie assicurano un adeguato deterrente: non

solo puniscono la condotta tenuta in passato, ma scoraggiano le aziende dall’assumere

comportamenti illeciti nel futuro. Nella UE, non ci sono sanzioni penali per le violazioni antitrust.

Chi applica la legge antitrust UE?

• Principalmente, la legge antitrust viene applicata dalla Commissione Europea e dalle Autorità nazionali in

materia di competizione degli Stati Membri. • Esse collaborano attraverso lo European Competition Network

(ECN) per assicurare la miglior gestione dei casi. Questa cooperazione crea un efficace meccanismo di

contrasto nei confronti delle imprese che assumono pratiche transfontaliere che restringono la concorrenza.

Una volta che le regole europee sono applicate da tutti i membri dell’ECN, quest’ultimo fornisce gli

strumenti per assicurare una loro efficace e coerente applicazione. Attraverso l’ECN, le Autorità nazionale si

42

tengono informate a vicenda sulle decisioni proposte e prendono nota dei commenti provenienti da tale

autorità. In questo modo, l’ECN consente alle autorità in materia di concorrenza di condividere la loro

esperienza e di identificare le soluzioni migliori. • La Corte di Giustizia dell’UE supervisiona le decisioni

della Commissione Europea. • Come negli Stati Uniti, i giudici nazionali degli Stati Membri possono

applicare la legge antitrust europea per garantire il risarcimento dei danni agli attori privati.

Cos’è l’antitrust?

Una definizione preliminare La legge Antitrust è un insieme di norme legali:

• per impedire quelle pratiche aziendali, come gli accordi anticompetitivi e le condotte monopolistiche, • che

potrebbero compromettere il buon funzionamento del mercato.

“pratiche aziendali”

In generale, le norme antitrust sono dirette a pratiche commerciali assunte per iniziativa privata e non a quei

freni alla competizione imposti dai governi. Pertanto le imprese non sono responsabili di alcuna violazione

antitrust quando le loro pratiche risultano totalmente da norme nazionali, o quando i governi ratificano le

loro pratiche. – Per esempio, se un governo impone a tutte le imprese che lavorano in uno specifico settore

alcuni prezzi e tariffe, la legge antitrust non può essere applicata, nonostante la decisione del governo su

prezzi e tariffe produca lo stesso effetto negativo di un accordo di fissazione dei prezzi o di un accordo sulle

quote di mercato.

“che potrebbero compromettere il normale funzionamento del mercato”

Entrambe le leggi antitrust USA e UE si applicano anche quando le pratiche in questione non hanno prodotto

alcun danno. L’applicazione di leggi si basa solo sulla suscettibilità delle pratiche a danneggiare il normale

funzionamento del mercato.

Le azioni antitrust sono come interventi chirurgici: il loro unico obiettivo è di rimuovere quelle pratiche

commerciali che compromettono il normale funzionamento del mercato reale (le azioni antitrust non mirano

né a cambiare la struttura e le condizioni del mercato, né ad aggiustare prezzi e quote).

Chi stabilisce qual è il “normale funzionamento del mercato”? I modelli economici che giudici e autorità

antitrust decidono di utilizzare!

L’economia è cruciale per la legge antitrust: stabilisce cosa è procompetitivo (lecito) e cosa è anticompetitivo

(illecito)…

In breve, al fine di capire se una pratica commerciale è pro-competitiva (lecita) o anti-competitiva (illecita),

bisogna guardare agli effetti potenziali che, secondo i modelli economici, tali pratiche potrebbero avere su

prezzi, quote, qualità, varietà e innovazione. Infatti, la legge antitrust protegge il benessere del consumatore

sulla breve e lunga distanza. In particolare, questo approccio basato sugli effetti, unito alle regole

dell’economia, è ciò che distingue la legge antitrust dalla legge sulle pratiche commerciali scorrette e dalla

legge sulla protezione del consumatore.

C’è il divieto di accordi anticompetitivi: cos’è un accordo??

Qualsiasi forma di cooperazione tra aziende indipendenti, che scientemente sostituisca il rischio della

concorrenza con la cooperazione, è un accordo compreso nel significato della legge antitrust. Alcuni esempi:

– Un contratto legalmente applicabile (incluso un accordo) così come un gentleman’s agreement o una

43

semplice intesa, anche se non sono legalmente vincolanti, né supportati da procedure applicative – Un

accordo scritto o orale – Un contratto personalizzato o in formato standard – Accordi incompleti – Accordi

firmati da persone prive di procura, e persino… – Linee guida e avvisi emanati da un’azienda e poi seguiti da

altre aziende.

Quali sono gli accordi vietati?

• Cartelli

Le aziende organizzate in cartelli che controllano i prezzi o si spartiscono mercati cercano di proteggersi

dalla pressioni competitive a lanciare nuovi prodotti, migliorare la qualità e mantenere prezzi bassi. I

consumatori finiscono per pagare di più per una qualità inferiore. • I cartelli sono illegali sia ai sensi della

legge antitrust USA e UE, e le aziende coinvolte rischiano sanzioni pecuniarie molto alte. In particolare,

negli USA, i loro dirigenti rischiano anche sanzioni penali. • Da quando i cartelli sono illegali, sono

generalmente tenuti strettamente segreti e le prove sono difficili da trovare. Al fine di scoprirli e combatterli

con successo, sia le autorità USA che UE applicano una ‘politica di indulgenza’. In sostanza, la politica di

indulgenza offre alle imprese coinvolte in un cartello che confessano e forniscono prove, la totale immunità

dalle sanzioni o una riduzione delle sanzioni che le autorità gli avrebbero altrimenti inflitto.

• Accordi di prezzo (price fixing)

Il price fixing è un accordo tra concorrenti che innalza, abbassa o stabilizza prezzi o termini competitivi. •

Generalmente, le leggi antitrust richiedono che ogni impresa stabilisca prezzi e altri termini in autonomia,

senza accordarsi con i concorrenti. Quando i consumatori prendono decisioni su quale prodotto e servizio

comprare, si aspettano che il prezzo sia stato determinato liberamente, sulla base di domanda e offerta, non

da un accordo tra concorrenti. Quando i concorrenti si accordano sul restringimento della concorrenza, il

risultato sono spesso prezzi più alti. • Un semplice accordo tra concorrenti per fissare i prezzi è quasi sempre

illecito, sia che i prezzi siano fissati nel minimo, massimo, o in un certo range. Il price fixing illecito avviene

ogni volta che due o più concorrenti concordano di adottare misure che hanno l’effetto di fissare il prezzo di

qualsiasi prodotto o servizio senza una legittima giustificazione. • Gli schemi di price fixing sono spesso

escogitati in segreto e possono essere difficili da smascherare, ma un accordo può essere scoperto attraverso

prove “circostanziali”. • Il price fixing si riferisce non solo ai prezzi, ma anche ad altri termini che

influenzano il prezzo per il consumatore, come ad esempio le spese di spedizione, le garanzie, gli sconti o i

pagamenti rateali.

• Manipolazione delle gare

Quando i contratti commerciali sono assegnati tramite la proposta di offerte competitive, il coordinamento

tra coloro che fanno le offerte mina il processo di offerta e può essere illecito. • La manipolazione delle

offerte può assumere varie forme, ma una forma frequente è il caso in cui i concorrenti si accordano in

anticipo su quale azienda vincerà la gara. – Per esempio, i concorrenti possono convenire di fare a turno

l’offerta più bassa, o di rimanere fuori da una gara, o presentare offerte inaccettabili per smascherare uno

schema di manipolazione della gara. Altri accordi manipolativi delle gare comprendono l’appalto di una

parte del contratto principale a coloro che perdono la gara o la formazione di una joint venture per sottoporre

una sola offerta.

• Spartizione del Mercato o Distribuzione della Clientela

44

Gli accordi tra concorrenti per dividersi territori di vendita o assegnazione di clienti sono quasi sempre

illeciti. Tali accordi sono essenzialmente accordi di non competizione, tipo: “non venderò sul tuo mercato se

non venderai nel mio”. • L’illecita spartizione del mercato può implicare la distribuzione di una specifica

percentuale di affari disponibili a ciascun produttore, dividendo i territori di vendita su base geografica, o

assegnando certi clienti a ciascun venditore.

• Altri accordi orizzontali

Altri accordi tra concorrenti che non sono di per se dannosi per i consumatori vengono presi in

considerazione in base a una “regola di ragionevolezza” che cerca di determinare i loro effetti complessivi.

Qui ci si concentra sulla natura dell’accordo, il danno che potrebbe discenderne, e se l’accordo è

ragionevolmente necessario per ottenere vantaggi competitivi.

Generalmente, le imprese possono concludere • Accordi di impostazione standard, attraverso cui uno

standard tecnico viene deciso per l’intero mercato; • Accordi di ricerca e sviluppo and di trasferimento

tecnologico, attraverso cui i nuovi prodotti vengono creati e commercializzati; • Accordi su produzione

congiunta, acquisto o vendita congiunta, specialmente quando le aziende che cooperano sono piccole

imprese che necessitano di rafforzare la propria capacità di competere con quelle più grandi;

Differentemente, gli accordi per restringere la pubblicità, così come i codici etici per limitare la libertà di

competere tra membri di un’associazione possono porre problemi competitivi.

• Accordi verticali

Le leggi antitrust riguardano anche le relazioni "verticali" — quelle che coinvolgono aziende a diversi livelli

della catena dell’offerta — per esempio produttore-venditore o fornitore-produttore. • Le restrizioni nella

catena dell’offerta vengono valutate in base alla loro ragionevolezza, analizzando il mercato e operando un

bilanciamento tra ogni effetto dannoso contro i benefici compensativi. • In generale, la legge vede gli accordi

verticali come benefici nel complesso, perché riducono i costi e promuovono un’efficiente distribuzione dei

prodotti.

Un accordo verticale potrebbe violare le leggi antitrust, comunque, se riduce la competizione tra aziende allo

stesso livello (per esempio tra rivenditori al dettaglio o tra grossisti) o impedisce a nuove aziende di entrare

nel mercato. • Questo è in particolare un pericolo nei mercati con pochi venditori o dominati da un solo

venditore. In tali mercati, le restrizioni potrebbero rendere difficile per i nuovi arrivati o per le aziende con

prodotti innovativi trovare rivenditori o raggiungere i consumatori.

C’è anche il divieto di pratiche individuali anticompetitive

Le leggi antitrust USA e UE proibiscono alcune condotte individuali di una azienda quando ricorrono

determinate condizioni:

Quando la singola azienda ha una posizione dominante nel mercato (cioè potere di monopolio). Al

1. fine di stabilire se tale posizione sussiste, agenzie e giudici guardano: • la quota di mercato

dell’azienda. Tipicamente non viene rinvenuto un potere di monopolio se l’azienda in esame detiene

meno del 40-50% delle vendite di un determinato prodotto o servizio all’interno di una certa area

geografica. • la sostenibilità della posizione nel tempo. Se le forze competitive o l’ingresso di nuove

aziende possono controllare la condotta dell’azienda dominante, le agenzie e i tribunali difficilmente

considereranno l’azienda come detentrice di un durevole potere sul mercato.

45 Quando la singola azienda crea o conserva il potere di monopolio, attraverso condotte non

2. ragionevoli

Ciò richiede uno studio approfondito del prodotto venduto dall’azienda leader e di ogni prodotto alternativo a

cui i consumatori potrebbero rivolgersi se l’azienda tentasse di alzare i prezzi.

Bisogna comunque ricordare che ottenere il monopolio attraverso la superiorità di un prodotto, di una

innovazione o dell’abilità commerciale, è lecito. • I monopolisti devono poter concorrere sui meriti in modo

che i consumatori ne beneficino attraverso una maggiore efficienza o un insieme unico di prodotti o servizi.

Pratiche rapaci o Determinazione di prezzi sottocosto

• Le aziende dominanti possono stabilire prezzi più bassi quando, facendo ciò, ottengono un incremento della

loro posizione dominante. • Ciò che una azienda dominante non può fare è perseguire una strategia dove: 1.

Stabilisce un prezzo che è più basso dei costi, e quindi 2. Grazie al fatto che ha spinto i concorrenti fuori dal

mercato, alza il prezzo quasi ad un prezzi monopolio per un sostanziale periodo di tempo. (Tale strategia

sarebbe invece plausibile quando il mercato dove opera l’azienda dominante è protetto dall’ingresso di nuove

aziende perché, per esempio, l’ingresso è soggetto a specifiche condizioni amministrative).

Altre pratiche individuali anticompetitive…

• Fornitura esclusiva (tali contratti sottraggono distributori – o fornitori – a quelli che sono i concorrenti

dell’azienda dominate, attuali e potenziali, i quali, altrimenti, sarebbero disponibili a lavorare con loro). •

Rifiuto a contrarre (se il monopolista rifiuta di vendere ad un concorrente, o se il monopolista ha fatto affari

con il concorrente e poi smette, il monopolista necessita di una legittima ragione commerciale per la propria

politica). • Acquisti forzosi o pratiche leganti (se offre i prodotti soltanto come parte di un pacchetto).

Dati, Innovazione e Concorrenza

Il ruolo dell’economia digitale

Posto che l’espressione economia digitale si riferisce all’economia basata sulle tecnologie dell’informazione,

ovvero, sull’uso dei computer per immagazzinare, trattenere, trasmettere e manipolare i dati digitali …

L’economia digitale si sta sviluppando rapidamente nel mondo. È il più importante veicolo di innovazione,

competitività e crescita, e possiede un enorme potenziale per le imprese europeea, anche piccole-medie.

Sfortunatamente, solo il due per cento delle imprese europee attualmente trae pieno vantaggio dalle nuove

opportunità digitali. Il modo in cui le imprese europee adotteranno le tecnologie digitali sarà determinante

per la loro crescita futura. (European Commission, DG Internal Market)

Agenda digitale europea:

Divergenze sulle regole contrattuali e per la tutela del consumatore

1. Disarmonie in materia di diritto d’autore

2. Regole (insufficienti) per la gestione delle telecomunicazioni

3. Diversi regimi dell’IVA

4.

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in marketing e management
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher fabiopriviero di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto per il marketing e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bocconi - Unibocconi o del prof Assenza Aurelio.

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