Diritto Commerciale 2

Diritto commerciale 2

Introduzione

Appunti presi a lezione - Professore Mario Cera - Anno 2016/2017 - Università di Pavia

Società quotate

Le società quotate sono quotate in un mercato regolamentato. Gli azionisti di società per azioni quotate sono azionisti investitori, azionisti diffusi; nella sottoscrizione di azioni quotate vengono mosse risorse imponenti, diverse decine di miliardi di euro, fenomeno economicamente rilevante. Il mercato di borsa è il termometro dell'economia.

Presupposto: quotazione in un mercato regolamentato, la quotazione implica degli interessi generali pubblici, la società per azioni quotata è ritenuta dal nostro legislatore ente di interesse pubblico, perché? È la quotazione che fa sorgere degli interessi generali da tutelare, portando a una disciplina speciale delle società quotate.

Mercato regolamentato

Due punti fermi: Cos'è un mercato? E perché regolamentato? Nel mercato in generale vi sono le caratteristiche di una negoziazione pubblica a condizione prefissate. Come funziona la borsa (mercato regolamentato)? Funziona secondo le stesse caratteristiche, vengono offerti titoli e non merci. Viene offerta l'azione di una società, al prezzo che di volta in volta si forma, c'è un primo prezzo quando l'azione viene ammessa alle quotazioni di mercato, prezzo destinato a cambiare ogni minuto che passa, nel mercato vi è la legge della Domanda e Offerta: a partire da questo meccanismo si forma il prezzo nel mercato di merci.

Prima la borsa valori era disciplinata da norme pubblicistiche, prima normativa 1913, gestita da enti pubblici. Gli intermediari ufficiali erano gli agenti di borsa, solo loro potevano vendere azioni, solo a loro era ammessa l'entrata "nel recinto delle grida" gli agenti di cambio si scambiavano gli ordini con urla, ora non esiste più perché vi è il mercato telematico. Le borse sono state abolite e sostituite dai mercati regolamentati, soggetti a regolamenti gestiti da una società di gestione del mercato, soggetto privato, che decide di attivare un certo mercato con certe regole, aderisce cioè si sottopone a determinate condizioni, tutela del pubblico: vigilanza pubblica che in Italia è affidata alla CONSOB (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa).

Funzionamento del mercato delle azioni

Come avvengono le negoziazioni? Secondo un calendario e secondo tempi e meccanismi assolutamente prefissati, quotidianamente nei giorni lavorativi. Ogni secondo avvengono transazioni, per centinaia di milioni di euro, ogni minuto un soggetto può decidere di acquistare e vendere più volte. A cosa serve un mercato delle azioni? A dare un prezzo a queste azioni e a marcare una differenza tra il prima e il dopo alla transazione, se il prezzo è salito ci guadagno, al contrario ci ho perso.

Se è così facile acquistare azioni, è facile guadagnare ma ancora più facile, perdere. Come si fa a tutelare gli azionisti che investono in queste società? Sollecitazione di pubblico risparmio: io in ogni momento posso essere indotto ad acquistare o vendere. Con garanzie di mercato (regolamentazione volta a garantire), ma unica vera garanzia: informazione. La parità delle informazioni tra tutti i protagonisti del mercato è la disciplina fondamentale.

Disciplina delle società per azioni quotate

La società per azioni quotata è una società il cui schema essenziale è quello della società per azioni del codice civile con diverse integrazioni di discipline speciali, alcune sono previste nel codice civile. Capitalizzazione: quanto vale la società, moltiplicando il valore delle azioni per il numero, abbiamo la capitalizzazione, si fa a fine giornata. La disciplina delle società per azioni quotate è una disciplina relativamente recente, legge 216 nel 1974 viene istituita la Consob, nasce la disciplina delle società per azioni quotate che viene raffinata sempre di più fino ad arrivare alla compiuta sistemazione del testo unico dell'intermediazione finanziaria del 1998, Decreto legislativo n. 58. Modificato negli anni, ultime modifiche (2015).

Questo testo unico ha provveduto a dare sistematicità alla disciplina della società per azioni quotata. Tre punti fondamentali: Disciplina sollecitazione di pubblico risparmio, società per azioni quotata come società di diritto speciale e Disciplina delle Consob come organo di vigilanza. Regolamento della Consob, regolamento emittenti, costituisce un corpo normativo che si aggiunge al testo unico, la legislazione sulle società per azioni quotate definita dal testo unico integrata dalla Consob attraverso questi regolamenti emittenti. La disciplina del testo unico è una disciplina, tendenzialmente imperativa; mentre nella società per azioni chiusa il codice civile le norme imperative sono poche, progressiva deimperitivazzione, nelle società per azioni quotate è esattamente il contrario, ci sono delle opzioni nel testo unico, ma tendenzialmente la disciplina è imperativa, di ordine pubblico, non derogabile.

Norme specifiche del codice civile

Le norme specifiche del codice civile che riguardano le società per azioni quotate includono norme in materia di amministrazione, che trovano nel codice civile la loro fonte, specificate poi dal TUIF. La correttezza dell’amministrazione della società riguarda i conflitti di interesse. Tema molto delicato nelle società per azioni chiuse, viene risolto: l'amministratore che ha interesse in una certa operazione, articolo 2391, deve manifestare questo suo interesse e poi il consiglio valuta l'operazione anche alla luce di questa manifestazione di interesse, finisce a livello endo societario. Nelle società per azioni quotate è molto più complesso perché vi è un mercato, vi è un pubblico di azionisti attuali ma anche potenziali.

La disciplina di società per azioni quotate è caratterizzata anche da questo: non vi è tutela solo verso azionisti come tali o creditori come tali, questi sono solo alcuni soggetti legittimati a pretendere una determinata condotta dagli amministratori: investitori/investitori potenziali/investitori passati. Assetto di responsabilità più complesso e articolato. Punto nevralgico: normativa in materia di operazioni con parti correlate, la società deve individuare quali sono le parti correlate, articolo 2391 bis. In primis le parti correlate alla società sono gli amministratori ma non solo. Principi fondamentali: indipendenza nella valutazione di queste decisioni e trasparenza nel processo decisionale rispetto alla disciplina del codice civile per le società per azioni chiuse, l'attività degli amministratori quando si ravvisa un loro interesse è molto più complessa nelle società quotate.

Responsabilità e riservatezza

La responsabilità degli amministratori e dei sindaci è più accentuata. Tema della riservatezza: non esiste nelle società per azioni chiuse perché per forza di cose ciò che accade nelle società rimane nelle società, nelle società per azioni quotate vi è un'esigenza di trasparenza che prevale sull'esigenza di riservatezza.

Articolo 2409 e intervento del pubblico ministero

L'articolo 2409 concerne le gravi irregolarità nell'amministrazione. Denuncia agli organi giudiziari. Nelle società per azioni quotate, l'articolo 2409 al settimo comma prevede: ispettori, revoca, provvedimenti vari, possono essere adottati anche su richiesta nelle società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio, da parte del pubblico ministero; spese a carico della società.

Perché intervento PM? Perché le società per azioni quotate sono di interesse pubblico, fino al 2003 questa disciplina era generale per tutte le società per azioni, il PM poteva denunciare in ogni società per azioni. Perché? La società per azioni nell'800 nasce con venature pubblicistiche: l'occhio dello stato anche al momento della costituzione della società: omologazione dell'atto costitutivo da parte del tribunale. Una parte importante di questa venatura pubblicistica era data dal fatto che il PM potesse chiedere di dar conto rispetto all'attività di gestione. Il PM interviene obbligatoriamente nella procedura di volontaria giurisdizione, non è possibile esclusivamente sostituire gli amministratori, vuole che il tribunale vada fino in fondo.

Interessi dei soci e del mercato

Interesse collegato alla tutela del pubblico risparmio: questo spiega il carattere imperativo di questa disciplina. Tema centrale nella disciplina delle società per azioni quotate: il rapporto tra interesse dei soci (interessi privati) e interesse del mercato (interesse generale). Diverse idee in proposito: contrattualismo e istituzionalismo. Nella prima teoria, la società per azioni quotata è un contratto; nella seconda teoria, la società per azioni quotata va oltre la figura dei contraenti e quindi dei soci, è un'istituzione vi è un interesse da preservare che non è quello dei soci, quello dei soci viene dopo.

Gli amministratori sono nominati dagli azionisti, rapporto fiduciario tra azionisti e amministratori. Punto critico nel dibattito tra contrattualisti e istituzionalisti: gli amministratori a chi devono badare, all'interesse del mercato o agli interessi dei privati? Molto famosa la teoria della creazione di valore per gli azionisti: stagione molto effimera agli inizi degli anni 2000 in America grandi scandali di società per azioni quotate fallite dalla sera alla mattina. Non è possibile perseguire solo gli interessi degli azionisti.

Esempio: società per azioni quotata, perseguiamo interesse azionisti, si gonfia il fatturato, azionisti attuali felici, al 31 giorno vendono le loro azioni, al 32 scoppia la bolla e si sono trovati con 0. Creazione di valore per quali azionisti? Per quelli attuali. Ma non per quelli potenziali, futuri.

Informazioni e trasparenza

Tutta la disciplina delle società per azioni quotate corre su questi due binari: a volte si intersecano a volte procedono parallelamente. Le operazioni di rilievo economico devono essere comunicate al mercato, sia positive che negative.

Informazione come scriminante nella responsabilità dei soci. Fino a che punto gli amministratori possono tenersi per sé le informazioni? Molto poco. L'informazione deve essere certa: relazione tra interessi privati e pubblici. La società per azioni quotata non è retta solo da norme civilistiche, ma vi è un apparato di vigilanza speciale (CONSOB) e sistema sanzionatorio speciale civile e penale che assiste le norme civilistiche. Vigilanza pubblica accompagna continuativamente la vita della società, non sulla gestione ma su cosa viene comunicato e cosa deve essere comunicato, vigilanza informativa, ma non solo, si può tradurre in veri e propri interventi.

Consob e disciplina delle società per azioni quotate

La CONSOB, Commissione Nazionale per le Società e la Borsa, è stata istituita nel 1974 con la legge numero 216 del 7 giugno 1974. Costituisce la rottura tra il sistema monolitico uniforme delle società del codice civile con un sistema variegato che rompeva l'unità del tipo società per azioni del codice civile introducendo attraverso l'istituzione della CONSOB una disciplina differenziata delle società per azioni quotate.

Da quella disciplina del '74 al testo unico è passato del tempo, la prima era una legge sommaria, scarna, introdotto principio informazione societaria, istituiti obblighi particolari per l'informazione, azioni di risparmio, istituto revisore contabili. Disciplina sommaria che conteneva tutto lo sviluppo che la società per azioni quotata doveva avere successivamente. Di quella riforma del '74 rimane in piedi pochissimo, l'istituzione della CONSOB. Di essa come autorità non tratta il testo unico, ma continua a parlarne la legge 216.

Articolo 1 della legge 216

La legge 216 si riduce a pochi ma densi articoli che riguardano sostanzialmente la CONSOB, si riduce agli articoli 1 e 2. Articolo 1: istituzione della Consob, commissione con sede a Roma, autonoma e indipendente dotata di personalità giuridica, membri (presidente e 4 membri) nominati dal Presidente della repubblica, su proposta del presidente del consiglio dei ministri previa deliberazione del consiglio stesso. Durano in carica 5 anni e possono essere confermati una sola volta.

Autorità indipendente perché? 1. Di controllo del funzionamento del mercato. 2. Garantire la migliore e corretta informazione al mercato da parte delle società per azioni quotate. La prima funzione non c'è più perché ha poteri di intervento indiretto perché il mercato è regolato da società private, la seconda funzione: si riteneva che questo mercato necessitasse di un'autorità non statale ma indipendente ma comunque pubblica che stimolasse e verificasse l'informazione che danno al mercato, autorità tecnica non puramente amministrativa a cui potessero essere affidati poteri di regolamentazione, si ritiene che non può essere solo il legislatore a disciplinare la materia perché è in continua evoluzione, occorre che questa legislazione secondaria sia malleabile, adattabile.

Problemi e dibattiti sulla Consob

La tematica dei problemi della Consob è molto dibattuta. Su vari punti ci sono dubbi circa la legittimità dell'intervento della Consob. Funzione principale: vigilanza in senso stretto. La Consob indirizza la condotta delle società per azioni quotate, grande tema dibattuto. Perché in realtà la Consob dovrebbe limitarsi a vigilare, ma l'evoluzione dell'attività della Consob ha portato ad un ruolo non puramente notarile. La Consob approfittando degli spazi del legislatore ha ampliato il suo perimetro di intervento, essa tende ad interessarsi non più della forma ma della sostanza.

Potere di supervisione, potere di verifica, potere sanzionatorio: autorità di indirizzo. Metamorfosi della Consob. La funzione della Consob ora non è più ben definita ma è sfaccettata. Faccia che si occupa di vigilare sui mercati e possibilità di intervento, faccia di regolamentazione: potestà normativa ampia, faccia che si occupa di richiedere informazioni (la Consob ha un potere di informazione non di mera informazione, poi si traduce in altro), faccia di intervento del governo societario: impugnazione delibera di approvazione del bilancio, potere sanzionatorio: Corte europea dei diritti dell'uomo, su un famoso caso, quello c.d. Grande Stevens (avvocato Fiat), Consob contesta la violazione del loro dovere di informare circa gli effetti del contratto al mercato, inizia un procedimento penale in seguito all'iniziativa della Consob, procedimento penale finisce con un'assoluzione, la Consob va avanti e sanziona gli amministratori, causa che ha preso il nome per Grande Stevens perché era uno degli amministratori: sanzione impugnata davanti alla corte di appello di Torino e CEDU sotto l'aspetto del ne bis in idem, la CEDU ha detto che la sanzione della Consob costituisce una pena e dunque non ci può essere una doppia pena. La Consob ha un potere molto vasto, che finisce con l'incidere non solo sulla regolamentazione ma anche sulla operatività.

Norme di legge sulla Consob

L'articolo 216 non definisce le funzioni della Consob. Ci sono delle norme di legge che danno una definizione della funzione della Consob? Non proprio, ma norma molto importante: articolo 91 Testo unico: Poteri della Consob. "La Consob esercita i poteri previsti dalla presente parte avendo riguardo alla tutela degli investitori nonché all'efficienza e alla trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali."

La Consob deve tutelare gli investitori e anche quelli potenziali. Il mercato di controllo societario: si preoccupa che vi sia un mercato di questo controllo, della contendibilità delle società quotate: si traduce in un mercato di controllo: la Consob si deve preoccupare che il controllo possa passare di mano. Fondamentale nella disciplina OPA. Mercato di capitali: mercato borsistico è un mercato di capitali, per gli investitori che per essere tali devono mettere dei capitali, quello che viene trasferito è capitali.

Articolo 92

Art. 92 (Parità di trattamento): Gli emittenti quotati e gli emittenti quotati aventi l'Italia come stato membro di origine assicurano il medesimo trattamento a tutti i portatori degli strumenti finanziari quotati che si trovino in identiche condizioni. Gli emittenti quotati e gli emittenti quotati aventi l'Italia come stato membro di origine garantiscono a tutti i portatori degli strumenti finanziari quotati gli strumenti e le informazioni necessari per l'esercizio dei loro diritti. La Consob detta con regolamento, conformità alla normativa comunitaria, disposizioni di attuazione del comma 2, prevedendo anche la possibilità dell'utilizzo di mezzi elettronici per la trasmissione delle informazioni.

Informazione e strumenti elettronici

Parità di identica informazione: riguarda anche la vigilanza della Consob essa deve garantire che sia rispettato. L'informazione delle società per azioni quotate utilizza strumenti elettronici, "viaggia solo su filo". Si prevede che ogni società per azioni quotata abbia un suo sito internet dove necessariamente devono essere posizionate tutte le informazioni rilevanti che riguardano la società.

Obblighi di informazione

A cosa mira il legislatore istituendo degli obblighi di informazione? Vuole evitare asimmetrie informative. L'informazione è un tratto caratteristico, è un bene pubblico, non un bene disponibile, che gli amministratori sono tenuti a mettere a disposizione del pubblico, ci possono essere riserve sulla comunicazione, è necessario decidere se comunicare o meno: l'arbitro che decide è la CONSOB. L'informazione parte dal momento dell'ammissione della partecipazione in borsa.