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Lezione dell'1 ottobre 2019

Spesso si distingue tra ordinaria amministrazione e straordinaria amministrazione. Non stiamo parlando in generale di operazioni gestori straordinarie che sono tutte quelle che fuoriescono dal modello di business, ma di operazioni più complesse che in qualche modo colpiscono la struttura della società, in cui concorrono non solo gli amministratori, ma anche i soci perché concorrono anche alla modifica dei patti sociali e dello statuto costitutivo. Nell’ambito di queste operazioni spesso vengono ricondotte anche la scissione e la liquidazione, che sono operazioni straordinarie.

La scissione delle aziende

La scissione delle aziende è un'operazione straordinaria di gestione della società, la scissione può anche determinare conseguenze nei patti sociali laddove questa operazione abbia un effetto sul perseguimento dell'esercizio sociale.

• La trasformazione consente di modificare il tipo sociale. Se non esistesse la trasformazione, dovrei liquidare la prima società e costituirne una nuova con il patrimonio che è stato liquidato. La trasformazione accelera questa fase, consentendo di trasformare la tipologia di società senza passare per la fase di liquidazione.
• La fusione è una sorta di aggregazione. Vi sono più soggetti (più società) che finiscono per averne uno solo, che è la somma di questi soggetti. Si potrebbero mettere in liquidazione i vari soggetti e poi fare sì che i soci costituiscano una nuova società contenente tutte le precedenti società, ma la fusione evita il passaggio della liquidazione rendendo il tutto più veloce.
• La scissione parte da un soggetto giuridico e li fa diventare due soggetti giuridici distinti. Si passa da un'unità ad una pluralità. Anche in questo caso si potrebbe passare per la liquidazione, però la modalità di scissione ha tempi più brevi.

Fusione

La fusione è disciplinata dall'art. 2501 c.c. Il concetto di fusione non sempre coincide con un processo di aggregazione economica e/o aziendale, ovvero la somma di realtà e aziende diverse. Una aggregazione può essere anche data da una partecipazione, nel quale però le società rimangono soggetti giuridici distinti. Se una società partecipante si fonde con una società partecipata al 100%, avrò una fusione giuridica e non economica, perché il patrimonio della partecipata faceva già parte del patrimonio della partecipante prima della fusione. Il fenomeno giuridico ha solitamente un versante giuridico e uno economico, ma non è detto che ci sia per forza il fenomeno economico.

Tipologie di fusione

• Fusione pura e semplice: i soggetti partecipanti alla fusione non sopravvivono alla fusione. Le società A e B si fondono dando origine ad una società nuova C, che nasce per effetto della fusione e A e B muoiono.
• Fusione per incorporazione: uno dei soggetti partecipanti alla fusione sopravvive. A e B si fondono perché A assorbe il patrimonio della società B che muore.

Le società partecipanti alla fusione originariamente andavano incontro ad una estinzione, dalla morte di queste società ne nasceva una nuova, era una successione a titolo conversale. Le società A, B e C muoiono e il loro patrimonio passa per successione all’erede (società derivante dalla fusione). Alla fusione quindi si dovevano fermare tutti i procedimenti giudiziari che andavano poi riaperti nella nuova società (fino al 2016). L’estinzione ora non è un tratto connotante nella fusione, e la fusione quindi non comporta più l’interruzione dei procedimenti giudiziari.

La fusione non è più un momento estintivo, ma è concepita come un’evoluzione, una modificazione. I soggetti si uniscono, si fondono in un unico soggetto senza l'elemento di estinzione. A livello normativo non si pensa alla fusione come un’operazione di estinzione.

Decisione dei soci

Possono i soci decidere da soli un’operazione complessa come la fusione? La fusione viene decisa tra i soci, ma ha alle spalle un procedimento attuato e studiato dagli amministratori. Non esiste un unico soggetto dedicato a lavorare e decidere sulla fusione. Gli amministratori preparano il percorso e lo espongono ai soci che poi deliberano sul progetto. Deve esserci anche una collaborazione tra i soci e gli amministratori di tutte le società che partecipano all’operazione di fusione. Gli organi amministrativi delle varie società negoziano tra di loro dei rispettivi asset generati dalla possibile fusione. Spesso la fusione viene rinviata appunto perché sono difficili gli accordi tra gli organi amministrativi delle varie società partecipanti.

Il progetto di fusione insieme ad altri documenti costituirà l’oggetto della decisione dei soci sul progetto di fusione presentato dagli amministratori. Se questo progetto viene approvato da tutti i soci di tutte le società coinvolte nella fusione, questa operazione potrà avere origine. A questo punto vi è un periodo in cui i terzi possono opporsi a questa operazione, dopodiché la fusione avviene.

La fusione è un’operazione di fusione del patrimonio ed è anche un’aggregazione dal punto di vista giudiziario. La fusione può avere anche una funzione di salvataggio.

Limitazioni alla fusione

La fusione non è consentita alle società in liquidazione che hanno iniziato la distribuzione dell’attivo. Si tratta della fase finale della liquidazione. Il liquidatore a questo punto non considera più la fusione perché di fatto la società è stata liquidata. Se non è stato ancora suddiviso l’attivo, si può chiedere la revoca dello stato di liquidazione potendo così accedere alla fusione. Il socio che non è d’accordo alla fusione, ha il diritto di recesso con il rimborso della propria quota di liquidazione. Il fatto che l’operazione di fusione incorpori una modifica dello statuto può portare al diritto di recesso per i soci non consenzienti. I progetti di fusione possono trovarsi in situazioni di stallo per il diritto di recesso per i soci non consenzienti.

Contenuto del progetto di fusione

L’organo amministrativo delle società oggetto di fusione redige un progetto di fusione. I soci da soli non possono decidere una fusione. Il progetto di fusione ha un contenuto minimo:

• Tipo, denominazione sociale e la sede delle società coinvolte nell’operazione di fusione. Questo è importante non solo per l’approvazione dei soci, bensì anche per l’approvazione del progetto di fusione da parte dei creditori;
• L’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione;
• Il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l’eventuale conguaglio in denaro;
• Le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante;
• La data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili (possibile retrodatazione);
• La data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante (possibile retrodatazione);
• Il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni;
• I vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete l’amministrazione delle società partecipanti alla fusione.

Lezione del 9 ottobre 2019

Se è stato stabilito il rapporto di cambio, non è stato stabilito quante azioni dare a ogni singolo individuo, potrebbero crearsi particolari tipologie di azioni durante la fusione. Cosa succede se una delle società partecipanti alla fusione ha ammesso azioni privilegiate o azioni prive di diritto di voto o altre tipologie di azioni? L’operazione di fusione non necessita di approvazioni particolari, a condizione che le azioni assicurate siano equivalenti alle azioni che si possedevano della società preesistente. Per ciascuna categoria è necessario che sia individuato un diverso rapporto di cambio. Laddove in un’azienda si preveda differenziazione di azioni e nell’altra no, i soggetti che posseggono azioni privilegiate possono convocare un’assemblea speciale perché coinvolge direttamente i diritti dei soggetti possessori, devono ottenere il consenso della maggioranza in un’assemblea speciale.

Cosa succede nel caso in cui una società abbia un prestito obbligazionario? Bisogna dichiarare l’ammissibilità relativamente al punto di arrivo, se la società finale è in grado di mantenere un reddito obbligazionario. Nel caso in cui non fosse possibile, bisogna convincere gli obbligazionisti a riscattare le proprie obbligazioni. Il titolo obbligazionario convertibile, l’obbligazione può essere convertita in un certo numero di azioni, se prima della scadenza del termine di conversione ci sarà una fusione, gli obbligazionisti hanno il diritto di esercitare il diritto di conversione. Il progetto di fusione quindi deve prevedere anche un rapporto di cambio relativamente alle obbligazioni che sia adeguato rispetto al rapporto di cambio stabilito per le azioni. Molto spesso gli obbligazionisti godono di un rapporto di cambio favorevole.

I diritti particolari dei soci: soprattutto nella S.r.l. possono essere previste quote con diritti particolari, ad esempio un socio che sia per statuto amministratore. Altri diritti particolari possono essere varie clausole presenti nello statuto. Queste clausole non spesso sono trasmissibili tramite la fusione se si cambia la tipologia di società, potrò quindi prevedere altri diritti particolari. Per la costituzione o l’eliminazione dei diritti particolari vi è la necessità di iscrizione nel progetto di fusione.

Il progetto di fusione si occupa anche di atti temporali. Si deve indicare la data dalla quale le azioni o le quote partecipano agli utili e la data da cui le operazioni delle società entrano a far parte delle attività della società nata dalla fusione o dalla società incorporante. La data non deve coincidere per forza con la data della fusione, ma per praticità è concessa anche una retrodatazione.

È necessario un periodo di pubblicità. Questo segna l’inizio del periodo dal quale i creditori possono eventualmente opporsi alla fusione. Il progetto di fusione deve essere depositato presso il registro delle imprese presente nel luogo dove hanno sede le società partecipanti alla fusione. In alternativa, il progetto di fusione può essere pubblicato sul sito della società purché questa pubblicazione avvenga con una certezza della data di pubblicazione. Questa iscrizione serve sia per i creditori che per i soci. I soci hanno diritto e possibilità di prendere visione del progetto di fusione. Tra la pubblicazione e la data di convocazione dell’assemblea straordinaria chiamata a confrontarsi sul progetto devono trascorrere 30 giorni. Questo tempo è abbreviabile a condizione che tutti i soci acconsentano a questa diminuzione.

Documenti disponibili per i soci

Quali altri documenti i soci dispongono nel momento in cui sono chiamati a pronunciarsi sulla fusione? Non vi è solo il progetto di fusione. Perché i soci possano decidere, il legislatore prevede anche che i soci debbano disporre di strumenti quali:

• Situazione patrimoniale delle aziende che intendono partecipare alla fusione (ART. 2501-QUATER): l’organo amministrativo di ciascuna società partecipante alla fusione redige una situazione patrimoniale aggiornata della società non anteriore a 120 giorni antecedente cui il progetto di fusione è stato depositato o pubblicato sul sito internet. Le norme relative alla situazione patrimoniale sono le stesse relative alla redazione del bilancio d’esercizio. Potrebbe essere un bilancio infra-annuale limitato alla situazione patrimoniale o addirittura essere sostituito dal bilancio d’esercizio, stato patrimoniale se non anteriore ai 120 giorni.
• Relazione degli organi amministrativi di tutte le partecipanti alla fusione (ART. 2501-QUINQUIES): gli amministratori devono illustrare ai soci le azioni a favore del progetto. Gli amministratori devono illustrare anche dal punto di vista gestionale e amministrativo i vantaggi che immaginano possano derivare dalla fusione.
• Relazione degli esperti (ART. 2501-SEXIES): deve contenere un motivato parere sull’adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e sull’importanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato. Spetta agli esperti anche la relazione di stima. Essa indica: il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto ed i valori risultanti da ciascuno di essi e le eventuali difficoltà di valutazioni. La nomina degli esperti è in capo alla società per società diverse da S.p.A. e S.a.p.A., mentre per le S.p.A. e le S.a.p.A è in capo al tribunale del luogo in cui ha sede la società. Le società partecipanti alla fusione possono chiedere al tribunale del luogo di sede dell’incorporante o della società che deriva dalla fusione, la nomina di uno o più esperti comuni. Le società non quotate possono avvalersi di revisori legali dei conti o società di revisione legale iscritti in appositi registri, mentre le società quotate devono avvalersi di società di revisione legale iscritte in appositi registri.

Ciascun esperto ha diritto di ottenere tutti i documenti e le informazioni necessarie per una attenta relazione dalle società partecipanti alla fusione. Nel caso in cui non potessero effettuare un’attenta relazione dovranno astenersi dal compito.

Lezione del 15 ottobre 2019

Il progetto di fusione e tutti gli allegati devono essere pubblicati presso la sede delle imprese partecipanti alla fusione, in modo tale che tutti i soci possano prenderne visione prima della decisione. Questo termine deve essere rispettato perché i soci possano poi prendere una decisione consapevolmente formata. Il deposito non sarà necessario se i soci vi rinunciassero all’unanimità.

Decisione di fusione

La decisione di fusione deve essere decisa e approvata da ciascuna delle società che partecipano alla fusione mediante l’approvazione del relativo progetto (art. 2502 c.c.). Questa decisione è di competenza dell’assemblea straordinaria, che deve essere convocata con un termine previsto da 15 ad 8 giorni prima dell’assemblea della delibera. Non c’è nessuna norma che deroga questo termine, ma visto che il legislatore prevede un termine di 30 giorni in cui il progetto deve rimanere depositato presso le varie aziende partecipanti, ha senso convocare l’assemblea 8 giorni prima?

Il progetto di revisione è messo a disposizione dei soci, tutti i soci ne potevano prendere visione, non vi è però una comunicazione diretta di questo deposito, mentre la convocazione sì, quindi questo termine della convocazione si trasforma in 30 giorni. Questo problema non si pone se tutti i soci rinunciano al tempo di deposito di tutti i documenti.

Per quanto riguarda l’approvazione della decisione (art. 2502 c.c.) se l’atto costitutivo non dispone diversamente, l’approvazione avviene nel seguente modo:

• Società di persone: dal consenso della maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili (art. 2502 c.c.), non si regola quindi come una modifica statutaria;
• S.r.l.: dall’assemblea dei soci, con il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale (art. 2479-bis c.c.);
• S.p.A.: dall’assemblea straordinaria con le maggioranze previste se in prima (art. 2368 c.c.) o seconda convocazione (Art. 2368 c.c.);
• S.a.p.A.: dall’assemblea straordinaria, con il voto favorevole dei soci che rappresentano più della metà del capitale sociale e da tutti i soci accomandatari.

Per i soci non favorevoli alla fusione vi è la possibilità di chiedere il pagamento delle proprie quote e recedere. Prima del 2004, se ai soci non piaceva una parte del progetto di fusione, non si potevano porre modifiche. Dal 2004, invece, si possono effettuare eventuali modifiche al progetto di fusione, purché esse non incidano sui diritti dei soci o dei terzi. Questo nuovo progetto dovrà poi essere approvato da tutte le società partecipanti alla fusione. I soci non possono apportare modifiche che incidono sui diritti dei soci perché con il progetto di fusione si assicura ai soci un certo tipo di beneficio. Questo diritto riguarda i soci di minoranza che hanno la possibilità di conoscere in anticipo della fusione e avere un tempo per pensarci, ma se non ci fosse questa norma un socio di maggioranza potrebbe cambiare i diritti dei soci a svantaggio della minoranza, ad esempio relativamente al rapporto di cambio. Non si possono modificare i diritti dei creditori perché i creditori potrebbero aver preso già visione del progetto di fusione originale.

Dopo l’approvazione vi è l’obbligo di deposito ed iscrizione nel registro delle imprese, nel quale devono essere depositati i seguenti documenti:

• Delibera (o decisione) di fusione;
• Progetto di fusione;
• Relazione dell’organo amministrativo;
• Relazione degli esperti;
• Situazioni patrimoniali di tutte le aziende facenti parte alla fusione;
• Bilanci completi degli ultimi 3 esercizi.

Se i soci approvano la fusione, i creditori potranno opporsi alla fusione. L’art. 2503 c.c. prevede che la fusione può essere attuata solo dopo 60 giorni dall’ultima delle iscrizioni della delibera di fusione nel registro delle imprese. L’atto di fusione viene iscritto nel registro delle imprese e dopo questa iscrizione non può essere più revocato.