Appunti Storia del diritto medievale moderno (primo semestre) prof. Stefano Solimano

Ciamba Francesca

‘Il diritto non appartiene al mondo dei segni sensibili’ -> Paolo Grossi, Prima lezione di diritto 2003.

Diritto è immateriale (immaterialità) ma si affida a segni sensibili per un’efficace comunicazione.

Immaterialità del diritto

Immaterialità del diritto -> questa immaterialità ne fa una dimensione misteriosa per l’uomo comune ed è per questo il diritto è circondato da un fitto tessuto di incomprensioni e questo è sgradevole. (Ibidem)

‘La prima cosa che facciamo è uccidere tutti i giuristi’. -> Shakespeare.

Lutero -> i giuristi sono cattivi cristiani: ‘Juristen bose’; chi è un buon cristiano non può diventare un giurista.

Tommaso Moro: ‘Ognuno in Utopia è esperto di legge ché pochissime sono le leggi’.

Erasmo da Rotterdam con Elogio della follia -> i giuristi sono sempre pronti a disputare e a furia di questionare perdono di vista la verità. Sono sempre disposti a sfidare -> giurista cavilloso -> visione del diritto distante dalla società. Infatti Lipsio diceva: ‘La scienza degli avvocati è la peste d’Europa’.

Oggi il giurista ha maggiore considerazione rispetto a 30/40 anni fa e viene ora percepito come un mediatore. Il diritto vero sta nel dopo legge, nel merito che segue l’applicazione della legge.

Quadri di Arcimboldo -> giurista raffigurato con materiale morto.

Umanità del diritto

Umanità del diritto -> “Ius hominus causa est”: il diritto è costruito per l’uomo.

Dimensione intersoggettiva plurale (dimensione del diritto) perché il diritto ha bisogno di interazione fra soggetti e dunque di linguaggio, e come il linguaggio il diritto si evolve. Presuppone dunque un interlocutore. (Appunti GIULS) Il diritto è scritto sulla pelle degli uomini (Luigi Mengoni). Natalino Irti e Pandettisti.

Diritto come ordinamento

Diritto come ordinamento: cos’è l’ordinamento? Ordinatio -> il diritto è Ordo -> la legge è un ordinamento di ragione volto al bene comune, promulgata da chi abbia la cura della comunità (S. Tommaso, Summa Theologica, Prima Secundae, q. 90, art. 4). Finalità: ordinare la società medioevale -> comporre e armonizzare le diversità per il bene comune della società e che è condiviso dalla società stessa. Con l’introduzione dei codici nazionalistici il diritto non si identifica nella legge. La legge è parte del diritto.

Diritto come esperienza giuridica -> questo è un sintagma, ma ora è diventato un concetto paradossalmente generico (Riccardo Orestano).

Ogni concetto richiede una precisa opera di ‘decostruzione-purificazione’ -> la necessità di comprendere che cosa si intendeva alle origini e chi lo ha usato per questo termine e perché. Fu un filosofo del diritto di nome Giuseppe Capograssi.

Giuseppe Capograssi -> 1911 laurea a Roma e diventa filosofo del diritto. Diventa avvocato per 20 anni e diventa poi docente di filosofia del diritto. (La legge è mera tecnica e mera logica). Nel 1955 viene nominato giudice della Corte Costituzionale ma muore nel 1956. Perché è così famoso? Per lui -> ‘Pensare la scienza giuridica insieme alla vita e ai bisogni dell’individuo’ (come Mengoni: è il problema che indirizza la tecnica. Il diritto a servizio degli uomini.) Questo messaggio è stato salvifico per i giuristi. Abbiamo un rifiuto delle astrattezze pandettistiche o del normativismo kelseniano (separazione radicale tra norma e fatto: diritto puro) significa che il diritto debba guardare ai più deboli! E il diritto si incarna nella vita dell’uomo comune.

Ciamba Francesca

Il punto di questa linea è ciò che viene analizzato dal giurista di diritto positivo (diritto vigente). Lo storico del diritto si occupa della linea, perché il diritto positivo mira a creare certezze. Lo storico del diritto ha il compito di indicare al giurista che il punto dove opera ha un passato e un futuro. In questo modo si impedisce che quel punto venga considerato come un punto assoluto, nel senso che c’è il rischio che questo punto venga assolutizzato e quindi relativizzare il punto, ma non per questo lo storico deve imporre le figure del passato, ma mostrare le soluzioni, i problemi e le figure del passato + segnalare che il diritto ha già un vissuto, senza indicare un modello preferito rispetto agli altri deve dunque, lo storico, forgiare la coscienza critica del giurista. Il diritto si muove nel tempo. Lo storico deve far capire che per essere un giurista completo significa conoscere il diritto, ma anche avere una dimensione storicistica dell’ordinamento cioè avere una coscienza che il diritto si muove nel tempo e che questo non può essere concepito in maniera statica. Vuole porre l’accento sulla prospettiva dinamica dell’ordinamento.

Due dimensioni del diritto: dogmatico-normativa (1) e storicista dell’ordinamento (2).

(2) Far capire ai giuristi che il diritto è in continua evoluzione -> far capire la prospettiva dinamica dell’ordinamento ‘il diritto in continua evoluzione’. Dunque il giurista è un operatore del mutamento giuridico. Se si ha la consapevolezza che il giurista è all’interno dell’ordinamento contribuendo alla sua evoluzione lo rende più consapevole della sua responsabilità.

Ciamba Francesca

19 ottobre 2017.

1742 -> Antonio Muratori: ha distinto due tipi di difetti: estrinseci, intrinseci.

Sistema monistico -> tutto quello che sta fuori dalla legge non è diritto.

Ci sono lacune statiche (Muratori le chiamava difetti intrinseci -> difetti che non potranno mai essere superati: il linguaggio è sempre caratterizzato dalla vaghezza: il diritto passa sempre dalla testa degli uomini. Il linguaggio giuridico non sarà sempre indeterminato e vago + esistenza di antinomia, incompatibilità logica fra norme legali: il diritto si è fatto complesso e possono esserci delle incompatibilità logiche/contrarietà e necessariamente queste incompatibilità vanno sciolte dal giurista. Il giurista deve interpretare in modo rappresentativo.) e lacune dinamiche possono essere suddivise in: difetti estrinseci (Luigi Lombardi le chiamava incognite dell’individuale -> perché non c’è perfetta congruenza tra la norma generale e situazione concreta. È necessaria dunque la presenza del giurista -> accanto alla dimensione legale c’è la dimensione giurisprudenziale + incognite del divenire: i vuoti normativi non vengono colmati attraverso la mediazione politica).

Modi di colmare le lacune

Modi di colmare le lacune senza fare intervenire una valutazione autonoma del giurista.

Divieto del non liquet -> potere attribuire al giudice romano, che di fronte al caso non previsto, si asteneva. Introdurlo, significava dichiarare la presenza di lacune, ma il giurista deve sempre giudicare!

Istituto introdotto durante la riv. Francese -> il référé législatif: in caso di lacuna, il giudice sospendeva il giudizio e investiva nella questione il potere legislativo. Ha provocato problemi, perché il legislatore era intasato e invaso da petizioni e le sentenze non arrivano.

Regole legislative sull’interpretazione.

• CCS: Codice civile svizzero: in caso di lacuna, il giudice diventa legislatore (il giudice può colmare la lacuna e attenersi alla dottrina autorevole e tener conto della giurisprudenza -> questa norma è stata disapplicata: ci sono stati pochissimi casi in cui il giudice si è sostituito al legislatore).
• CIC: Codice di diritto canonico 1917: viene riconosciuto al giurista un ruolo ampio nel segno della continuità -> in caso di lacuna il giudice può far riferimento alla dottrina e alla giurisprudenza per colmare la lacuna.
• Codice austriaco (ABGAB) 1811: (applicato molto in Lombardia, Veneto e Friuli) nell’ipotesi in cui non si possa più far riferimento a … l’interprete può far riferimento ai principi di diritto naturale -> principi razionali del legislatore sulla norma e si ricavano dalle norme di diritto positivo.
• Codice napoleonico 1804 (chiuso per eccellenza -> monistico che dichiara non esserci lacune all’interno dell’ordinamento: no al diritto naturale, il codice va applicato così com’è: diventa quindi simbolo del positivismo giuridico). Paradosso: mentre in Austria l’apertura viene parzialmente chiusa, in Francia si lavora per aprire una finestra.

Ciamba Francesca

• Codice civile albertino: durante la restaurazione, alcuni nuovi sovrani decidono di puntare sul modello codice -> sono veri e propri codici (codici a imitazione del Codice napoleonico) ad eccezione del Codice albertino -> il sovrano trova una mediazione: si può fare riferimento al diritto naturale, ma questo è distruttivo quindi: ogni volta che il giudice fa riferimento al diritto naturale deve fare riferimento al PM (ma questo è ancora dannoso) fino a quando: in caso di lacuna si fa riferimento all’analogia iuris, ai principi generali di diritto (formula meno ambigua di quella austriaca e non così tetragona come quello francese) (questa disposizione verrà ripresa dal codice civile italiano 1865).
• Codice civile -> durante la pubblicazione i civilisti si divisero: ci furono -> principi generali di diritto equivalgono ai principi naturali del diritto (estensione), ma questa posizione fu isolata, vinsero i positivisti. In che modo furono ristretti: principi generali di diritto vigente -> i principi si estraggono principalmente dall’ordinamento legale. Nel 42 si assiste a una torsione legalistica (già accolta ed elaborata dalla maggioranza dei giuristi).

Cogliamo la dialettica che va nella direzione del legislatore -> giurista che deve adeguare il codice (ma non ha tutte quelle aperture di oggi) compito della storia: la norma passa nel tempo, quel punto non è il migliore. Le norme, a seconda del contesto storico, possono assumere significati diversi, che in quel contesto storico, politico e culturale, la società indica.

Esempio: art. 544 Codice civile napoleonico: ‘Il diritto di proprietà è il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera la più assoluta, purché non se ne faccia un uso proibito dalle leggi o dai regolamenti’ -> la proprietà è uno dei pilastri accanto alla libertà e uguaglianza. Proprietà moderna, vale a dire defeudalizzata (il vecchio sistema feudale termina, terreni vengono espropriati ai nobili e vengono posti in vendita: ‘frazionamento delle proprietà deve essere tale da impedire la riemersione della feudalità’. A causa della guerra, furono obbligati a vendere anche appezzamenti di terreno molto più ampi: conseguenza la riv. Francese crea la figura del medio proprietario terriero (borghesia). In seguito arriva Napoleone e gli acquirenti temono che i beni verranno restituiti ai proprietari e alla chiesa. Napoleone ‘la rivoluzione è terminata’ -> acquirenti dei beni nazionali state tranquilli, non restituirò i lotti né alla chiesa né ai nobili, le vostre proprietà sono intangibili. Un regolamento del prefetto può incidere sulla destinazione del bene (in contrasto con l’articolo), ma ‘i vostri beni sono intangibili e con i miei prefetti posso incidere sulla destinazione dei vostri beni’ -> bilanciamento fra le due parti. (Norma nel contesto nel 1804 raggiunge un compromesso).

1830!! (Quadro ‘La libertà che guida il popolo’ -> rappresenta le gloriose giornate di luglio, barricate del 1830 quando si assiste a un’emersione di una monarchia costituzionale -> accanto al codice una costituzione/rappresentanza.) Lo stato che si inchina al cittadino (stipulatore di contratti e proprietario) -> art. 544: ‘Il diritto di proprietà è il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera la più assoluta purché non se ne faccia, (questo diventa l’emblema della società francese) un uso proibito dalle leggi o dai regolamenti’. La stessa cosa avviene anche per art. 1134 (Codice civile napoleonico) ‘Il contratto ha forza di legge fra le parti’ -> lo stato si inchina di fronte al cittadino che pone in essere un contratto.

Il legislatore aveva una concezione lupesca dell’uomo -> il diritto serve per imbrigliare le cattive passioni dell’uomo. Poiché l’uomo non mantiene le promesse, è necessaria dunque che la volontà venga cristallizzata nella legge (così il cittadino è costretto ad adempiere) la norma e la sua interpretazione dipende dalla situazione storico-politica.

Ciamba Francesca

Giacomo Veneziani (Code civil) -> ‘La fortuna del codice è stata, ch’essi non hanno voluto tradurre in legge le loro teorie; che si sono astenuti da ogni determinazione di concetti, da ogni formulazione di principi, e non hanno operato lo stesso strumento delle definizioni, se non per delimitare il campo, in cui concrete norme dovevano aver autorità. Il legislatore s’è staccato dal giurista, non ha guardato oltre all’obbiettivo immediato della norma che dettava (…) è avvenuto così che, lungi dal favorire un cristallizzamento del diritto, il codice francese in tanta parte si prestasse ad un progressivo adattamento della disciplina giuridica a tutate condizioni sociali, anche senza bisogno dell’intervento legislativo’.

23 ottobre 2017

Tempi della storia del diritto non sono i tempi della storia.

Alto medioevo: inizia con la caduta dell’impero romano d’occidente.

Basso medioevo: inizia con la rivoluzione sociale, politica ed economica del 12 secolo.

Il medioevo termina quando viene scoperta l’America. Nel 1492 inizia l’età moderna e viene fatta terminare con il Congresso di Vienna 1815.

Inizia l’età moderna contemporanea.

Questa scansione non segna il tempo del diritto.

La storia del diritto iniziava con la caduta dell’impero romano fino all’anno 1000.

Discontinuità tra alto e lungo medioevo.

Il medioevo del diritto va dal 12 secolo fino al 19 secolo, ordine che presuppone una dimensione giurisprudenziale del diritto.

Il tempo del diritto è scandito da una cesura tra medioevo del diritto (diritto gestito dalla giurisprudenza) e l’età del diritto legale (età della legge, che coincide con la promulgazione dei codici ottocenteschi).

Ordine giuridico medievale contraddistingue l’epoca d’oro del diritto giurisprudenziale (dal 12 al 15 secolo) corrisponde al rapporto fra centro e periferia e concepisce una stessa idea di persona all’interno della società.

Fino all’età dell’umanesimo è una società caratterizzata da questi elementi (società omogenea, con valori ben determinati e un universo mentale ben definito. Idea di ordine. Ogni individuo ha la sua precisa collocazione nella società. Società concepita come comunità, come espressione di corpi intermedi, età delle corporazioni, età dell’universalismo e pluralismo).

Ciamba Francesca

Pluralismo: è naturale che ci siano una pluralità di diritti diversi in capo alle persone e diversi da luogo a luogo.

Universalismo: che vi sia la presenza di un papa e di un imperatore, seppure hanno lo stesso fine, di garantire la salvezza perché chiamati da Dio a reggere i fedeli e i sudditi.

Il sovrano di questa età si sente depositario e custode del diritto. Non monopolizza l’ordinamento come avverrà nel periodo dei codici.

Nasce la figura del giurista.

Anche il sovrano ha una concezione del tutto peculiare. Il sovrano si sentirà sempre il custode del diritto.

Esistono più diritti che possono variare orizzontalmente o verticalmente.

Nell’epoca del legalismo il pluralismo viene percepito come particolarismo.

Il diritto giurisprudenziale. Il diritto romano lo è.

Diritto che affida il suo sviluppo a un ceppo di giuristi i quali hanno l’autorità (autorevolezza) di far accogliere la loro interpretazione come legge.

Ciò che è vincolante per i consociati non è il testo ma l’interpretazione del testo fatta dai giuristi.

Lo troviamo a San Marino, Stati Uniti, UK, Sudafrica, India, Israele.

È un fenomeno di lunga durata.

Il diritto romano serve per organizzare una nuova società con nuovi strumenti.

Necessità del diritto come elemento di organizzazione.

Nasce la prima università a Bologna nel 1088. La società ha bisogno del diritto.

Nasce l’idea che il giurista si basa sull’arte dell’argomentazione per interpretare.

Il diritto è gestito in regime di monopolio dai giuristi. La società si riconosce nei propri giuristi. (Centralità della figura del giurista).

Dal 16 al 18 secolo la società entra in crisi, si fa sempre più complessa. È l’età del rinascimento e dell’umanesimo, della riscoperta dell’individualità dell’individuo. Prende forma l’idea che possa essere concepita in maniera geometrica l’ordinamento.

È l’età del giusnaturalismo e giusrazionalismo, l’idea che possa essere concepito un diritto uguale per tutti i popoli perché fondato sul diritto naturale quale espressione del diritto di ragione. Tutti gli uomini sono uomini razionali, quindi il diritto deve essere espressione di questa razionalità.

È possibile creare un diritto comune fondato sull