Schemi Diritto amministrativo

DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA E DISCREZIONALITÀ TECNICA

NORMA ATTRIBUTIVA DEL POTERE

Prima di osservare la discrezionalità amministrativa parliamo della norma attributiva del potere.

Secondo una classificazione tradizionale le norme che si riferiscono alla PA sono di 2 tipi:

1. Norme di azione, che disciplinano il potere amministrativo nell’interesse esclusivo della PA e hanno come scopo

quello di assicurare che l’emanazione degli atti sia conforme a parametri predeterminati e non hanno funzione di

protezione dell’interesse dei soggetti privati. Questa norma segna i limiti interni al potere volti a guidare l’attività

dell’amministrazione.

2. Norme di relazione, che sono volte a regolare i rapporti intercorrenti tra l’amministrazione e i soggetti privati

definendo direttamente l’assetto degli interessi e dirimendo i conflitti insorgenti tra cittadino e PA. Quindi questa

norma segna i limiti esterni al potere tracciando i confini della sfera giuridica dei soggetti privati rispetto a quella

dell’amministrazione.

Tuttavia si tratta di una distinzione ormai datata perché legata ad una visione dell’interesse legittimo superata, si parla di

norma di conferimento del potere.

Possiamo vedere alcuni esempi di norma attributiva/di conferimento del potere, come:

• Art. 39 TU delle leggi di pubblica sicurezza, detto TULPS, prevede che il prefetto ha la facoltà di vietare la

detenzione delle armi alle persone ritenute capaci di abusarne.

• Art. 12 TU sull’edilizia, afferma che il permesso di costruire è rilasciato in conformità alle previsioni di strumenti

urbanistici e regolamenti edilizi.

• Art. 7 codice della strada, prevede che nei centri abitati con ordinanza del sindaco i comuni possono limitare la

circolazione di tutte o alcune categorie di veicoli per esigenza di prevenzione dell’inquinamento, è il caso delle

domeniche a piedi a Milano o delle targhe alternate a Roma.

Si osserva che tutte queste norme hanno la configurazione condizionale, se A allora B, dove A è un fatto da accertare

(fatto semplice) mentre B è un atto (vincolato o discrezionale).

In generale la norma attributiva del potere, in attuazione del p. di legalità, individua gli elementi caratterizzanti il potere

(potere in astratto) attribuito all’apparato pubblico e nello specifico la legge individua 6 elementi:

1. Il soggetto competente → visto che il sistema amministrativo è articolato e su multilivello allora ogni potere

amministrativo deve essere attribuito in modo specifico all’amministrazione titolare, che se è composta da più

organi deve allora essere specificato l’organo competente. L’atto emanato da un soggetto o organo diverso da

quello previsto dalla norma è affetto da vizio di incompetenza.

2. Il fine pubblico → può essere indicato in modo espresso dalla norma ma spesso viene ricavato implicitamente

dalla legge che disciplina quella materia, che quindi ci fa capire qual il fine pubblico che vincola il potere

dell’amministrazione. Se l’amministrazione persegue un fine diverso da quello per cui il potere le è stato attribuito,

anche se è un fine pubblico e meritevole di tutela, il provvedimento è affetto da vizio per eccesso di potere per

sviamento.

3. I presupposti e i requisiti sostanziali per l’esercizio del potere → si parla anche di “fatti costitutivi del potere”

perché sono quei presupposti in presenza dei quali il potere sorge e può essere esercitato. Una norma della l.

241/1990 attribuisce alla figura del responsabile del procedimento il compito di valutare le condizioni di

ammissibilità, i requisiti di legittimazione e i presupposti rilevanti per l’emanazione del provvedimento, quindi la

norma deve dire per esempio quali sono i requisiti per ottenere il porto d’armi. Ad accertare che i presupposti e i

requisiti sussistono è l’amministrazione. Le norme a volte sono molto precise e dettagliate nella descrizione mentre

altre volte no, quindi ci si chiede quanto deve essere analitica la descrizione dei requisiti e presupposti sostanziali e

quello che si osserva è che:

• I poteri interamente/integralmente vincolati: sono quei poteri dove non c’è margine di scelta e ponderazione

degli interessi perché l’amministrazione deve solo verificare se nella fattispecie concreta sussistano gli elementi

indicati dalla norma attributiva e poi deve eseguire. Il potere vincolato è l’opposto della discrezionalità.

Esempio: l’iscrizione ad un albo. 41

• Poteri sostanzialmente in bianco: si pongono all’estremo opposto della linea e sono quei poteri per cui le norme

non dicono nulla su contenuti, requisiti e presupposti e si può osservare un margine di scelta enorme. Un esempio è

l’art. 54 TUEL.

Sia i poteri vincolati che i poteri in bianco sono delle eccezioni e in mezzo alla linea troviamo la discrezionalità,

che può essere più o meno ampia ed emerge quando la norma autorizza MA non obbliga l’amministrazione ad

adottare un certo provvedimento; questo accade nelle norme in cui si utilizzano espressioni come

“l’amministrazione può” o “ha facoltà di” o usa aggettivi come “opportuno e conveniente” e un esempio è l’art,

100 TULPS che prevede che il questore può sospendere la licenza di un esercizio nel quale sono avvenuti gravi

disordini.

Gli spazi di valutazione dei fatti costitutivi dei poteri sono più ampi quanto la norma fa ricorso a concetti giuridici

indeterminati, ossia formule linguistiche con cui si definiscono presupposti e requisiti che però non consentono di

accertare in modo univoco il loro verificarsi in concreto; questi concetti giuridici indeterminati possono essere:

• Empirici o descrittivi, che si riferiscono al modo di essere di una situazione di fatto, ad esempio pericolosità

dell’edificio lesionato

• Normativi o di valore, che si riferiscono a giudizi di valore e contengono un elemento di soggettività, ad

esempio spettacolo adatto al pubblico

Questi concetti giuridici indeterminati prevedono poi che sia l’amministrazione a dover riempire di significato, ma

hanno la caratteristica che alcuni aspetti sono certi sempre (certezza positiva) e altri negativi (certezza negativa);

quindi hanno una certezza positiva e una certezza negativa, ciò che sta in mezzo è opinabile.

4. I requisiti formali e le modalità di esercizio del potere → la norma attributiva del potere prescrive la forma degli

atti, che è di norma scritta e hanno forma orale, ad esempio, gli ordini di polizia come quello di sgombero.

Inoltre la norma attributiva individua anche le modalità di esercizio del potere indicando la sequenza di atti e

adempimenti necessari per l’emanazione del provvedimento finale che dà origine al procedimento amministrativo.

La struttura del procedimento è individuata nelle singole leggi amministrative di settore integrate con i principi

generali posti dalla l. 241/1990. Infine la violazione delle norme del procedimento o sulla forma degli atti non

determina in modo automatico l’annullabilità dell’atto.

5. Elemento temporale dell’esercizio del potere → dove si devono determinare il termine per l’avvio del

procedimento d’ufficio, il termine di conclusione del procedimento e il termine per l’adozione degli atti

endoprocedimentali. La maggior parte di questi termini ha natura ordinatoria, quindi non inficia la legittimità degli

atti adottati ma può giustificare l’adozione di misure per la loro violazione.

6. Effetti giuridici prodotti dall’atto emanato all’esito del procedimento → dove i provvedimenti, poiché

manifestazione del potere, hanno attitudini a produrre effetti costitutivi e quindi possono costituire, modificare o

estinguere situazioni giuridiche di cui sono titolari i destinatari del provvedimento, come il decreto di esproprio

dispone il passaggio del diritto di proprietà.

Se ci sono tutti questi elementi allora è rispettato il principio di legalità in senso sostanziale, altrimenti entra in crisi.

! a volte la norma attributiva del potere menziona tutti gli interessi privati qualificabili come interessi legittimi.

DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA

Tutta questa premessa importante sulla norma attributiva del potere è importante perché appunto in base a come è

formulata questa norma il potere potrà essere:

→ discrezionale, quindi l’amministrazione avere un margine di scelta,

→ o vincolato, e quindi l’agire amministrativo è determinato totalmente dalla legge.

In relazione alla discrezionalità amministrativa si può osservare che:

• Non ci sono nozioni di discrezionalità amministrativa nelle norme, ma ci sono delle disposizioni che la

richiamano direttamente o indirettamente come l’art. 11 l. 241/1990 che parla di potere discrezionale e accordi tra

privati e PA o art. 21 octies della stessa legge che parla del contenuto discrezionale. Se si vuole dare una

definizione allora si può dire che la discrezionalità consiste nel margine di scelta che la norma attributiva del potere

riconosce in capo alla PA affinché tra quelle consentite possa individuare la migliore soluzione possibile per curare

nel caso concreto l’interesse pubblico.

• La discrezionalità è diversa dall’autonomia negoziale, che rappresenta la libertà dei privati di provvedere alla

cura dei propri interessi, mentre l’amministrazione è sempre vincolata al fine.

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• La discrezionalità è diversa dall’interpretazione perché la discrezionalità è il potere dell’amministrazione che

non è un semplice potere di interpretare le norme, è vero che anche l’amministrazione interpreta MA la

discrezionalità è uno spazio di scelta che determina qualcosa di nuovo che prima non c’era.

• La scelta dell’amministrazione consiste nella valutazione comparativa di interessi dove tutti gli interessi

pubblici e privati vengono presi in considerazione e ordinati in funzione del perseguimento dell’interesse

pubblico primario e gli interessi pubblici secondari e privati e devono essere sacrificati il meno possibile.

Esempio: per realizzare l’espropriazione se posso farlo per 10 allora non lo farò per 100 perché sennò impongo un

sacrificio maggiore di quello strettamente necessario e ci sarebbe la violazione del principio di proporzionalità.

• La riduzione della discrezionalità può avvenire attraverso l’autovincolo.

La discrezionalità amministrativa incide su 4 elementi logicamente distinti, che sono:

1. An, se esercitare il potere in una determinata situazione c