Riassunto esame Diritto costituzionale, Prof. Pedrini Federico, libro consigliato Diritto costituzionale, Vignudelli

18/09

Nozioni Preliminari

Considerazioni introduttive

E’ necessario precisare inizialmente il quadro teorico di riferimento. Preliminare è fornire una

definizione di cosa s’intenda per diritto. In primis non è un oggetto materiale, vediamo i suoi

effetti studiando la società in quanto influenza il comportamento delle persone. Il diritto è un

fenomeno sociale, “dove esiste la società, lì esiste pure il diritto” e anche Aristotele

definisce l’uomo un animale sociale, ma a tale tendenza socievole si contrappone quella

egoistica che spinge gli uomini a soddisfare i propri bisogni anche a scapito degli altri

consociati. Il diritto va proprio ad agire contro questi comportamenti egoistici impedendo la

disgregazione della società, tramite l’incoraggiamento di comportamenti considerati buoni e

la disincentivazione di quelli considerati cattivi. Il diritto è regola e insieme di regole, è uno

strumento di misurazione del fatto che vuole imprimere una determinata direzione ad esso.

Dà questa definizione però per acquisiti 2 elementi: a) si tratta di una regola positiva, cioè

posta dagli uomini e non recepita da una realtà metafisica. Prescrive non di essere ma di

dover essere, spiegazione deontologica.

Il rapporto tra diritto e filosofia si è bruscamente interrotto all'inizio di questo secolo a seguito

dell'affermarsi del relativismo filosofico. Le moderne teorie del diritto guardano alle nuove

scienze sociali (sociologia). In tutte le definizioni dei giuristi, le costanti saranno che

intendono un sistema di controllo sociale dei comportamenti intersoggettivi dei membri di un

gruppo mediante un insieme, più o meno articolato, di prescrizioni tutte o in parte coercitive.

Nel momento in cui nella storia si passa da clan a strutture di società più alte, non bastano

più relazioni semplici o la superiorità del più forte, ma si ottiene con comportamenti

virtuosi che portino alla stabilità. Questi comportamenti non sono seguiti da tutti

spontaneamente, ma serve avere degli stimoli, i comportamenti diventano regole. Servono

comportamenti doverosi, che diventano consuetudine (la consuetudine però non è uguale

all’etica) e che nella trasmissione del sapere, vengono diciamo messe per iscritto e

diventano le prime norme.

Le norme oltre a non fare parte del mondo materiale, non fanno nemmeno parte di emozioni

o sentimenti. La norma ha senso, se fondamentalmente qualcuno può violarla.

Le norme sono paradigmi di valutazione del sentimento e delle azioni. Non lo facciamo

come singoli, ma in una realtà dove tutti lo fanno (mondo pervaso da norme). Ciò detto però,

non si arriva tutti alle stesse conclusioni.

Le norme sociali possono essere anche giuridiche, esistono anche norme

religiose…..insomma esistono tanti precetti, siamo immersi in un mondo che interferisce con

la nostra libertà di agire e che comunque ci influenza.

Il diritto è un comportamento necessario, le norme agiscono solo nei luoghi in cui il

comportamento può essere modificato e non interferiscono nei comportamenti impossibili

(es. devi toccare il cielo con un dito sennò pena di morte).

Le norme condizionano comportamenti che possiamo o non possiamo tenere. Una regola

sociale (esempio stare vestiti in dipartimento), ci dice soprattutto come non comportarci.

DIstinzione dell’atteggiamento nostro nei confronti delle regole.

Principio dell’obbligatorietà del diritto, c’era un tempo una sorta di teoria animistica, per

cui la norma (emanata da un’autorità regia) si diffondeva come specie di onda propagatoria.

Obbligatorio si riconduce alla relazione tra norma giuridica e la moralità di quella norma. Dal

pdv però dei nostri giorni e della nostra moralità, vediamo la norma giuridica come asettica e

non legata alla nostra moralità. Tutte le norme, anche quelle non giuridiche, hanno una

conseguenza su noi, una sanzione. Se noi pensiamo che una norma sia obbligatoria solo se

interviene una forza pubblica, non è diciamo sbagliato ma non è vero dal punto di vista

dell’italiano. Le norme sociali non presuppongono l'intervento della forza pubblica.

Le norme sociali e morali hanno a volte sanzioni molto più efficaci delle norme giuridiche,

diventano vincolanti e obbligatorie come o anche più delle giuridiche. Il nostro

atteggiamento verso i precetti, passa tra la relazione tra morale e norme giuridiche.

Ci sono norme però considerate superiori ad altre, i giuristi ritengono le norme giuridiche

superiori all’etica ed a ciò che la società diciamo ci impone.

19/09

Giusnaturalismo e Giuspositivismo

Nella tradizione giuridica, c’è grande pluralità di posizioni. La contrapposizione maggiore di

idee sul diritto è quella tra potere del “principe” e legge naturale buona e corretta diciamo.

L’intrinseca obbligatorietà delle norme giuridiche, dice appunto che il diritto vada obbedito.

Per gli antichi, il problema dell’obbligatorietà non c’era, perché diciamo che l’autorità che

faceva le leggi aveva caratteri sacrali, quindi dovevano solo farle rispettare.

Il giusnaturalismo pone la sua nascita nel 1625 con Grozio, che sostiene l’esistenza di

principi universalmente ed eternamente validi di giustizia individuabili a partire dall'indole

naturalmente socievole dell’uomo. Il postulato fondamentale del giusnaturalismo è dato

dalla convinzione che così come vi è un ordine naturale del mondo fisico (di cui sono

espressione le leggi della fisica), così vi sarebbe un ordine naturale dei rapporti umani (di cui

sono espressione le leggi del diritto naturale valide in ogni luogo e in ogni tempo). Tali leggi

del diritto naturale proprio perché universalmente valide, dovrebbero essere giuste,

imparziali, adeguate ed eque. Pertanto il diritto positivo prodotto da un legislatore, da un

giudice o da una comunità, qualora contrastante col diritto naturale, risulterebbe ingiusto e

quindi invalido, perdendo lo stesso carattere della sua giuridicità (diritto positivo ingiusto =

non-diritto Radbruch). L’approccio del giusnaturalismo è l’assolutismo filosofico che consiste

nella convinzione che, rispetto ad un dato problema, esiste una sola risposta vera, e che

qualunque altra risposta diversa da quella considerata vera rappresenti un errore da

eliminare perché dannoso. Da tale visione estrema detta giusnaturalismo ontologico si

distinguono due versioni moderate di giusnaturalismo: il giusnaturalismo fenomenologico e il

giusnaturalismo deontologico. Quello fenomenologico sancisce la necessità del legame tra

il diritto positivo e la natura della cosa che esso va a disciplinare, dunque a differenza del

giusnaturalismo ontologico ammette che il diritto naturale può non essere immutabile in

quanto storicizzato. Quello deontologico collega la validità del diritto positivo al rispetto e

alla realizzazione dei valori etico-sociali di una società ritenendo pertanto ingiusto un diritto

positivo che non realizzi tali scopi.

IL GIUSPOSITIVISMO: L’approccio giuspositivistico si pone di fronte alla giustizia, alla

natura della cosa, ai valori, in una posizione neutrale e non considera il diritto positivo in

termini di giustizia, ma in termini di conformità formale alle regole previste per la sua

posizione, di validità. Non esiste altro diritto che non sia quello positivo a prescindere dalla

morale e dall’etica. Il positivismo applica al fenomeno giuridico il metodo scientifico. Il

positivismo in quanto filosofia non ritiene che sia possibile studiare un fenomeno sociale

avulso dal proprio contesto, per cui il diritto sarebbe un fenomeno osservabile

esclusivamente in chiave sociologica. Il positivismo giuridico ritiene possibile uno studio

scientifico del diritto come fenomeno a sé. Per il positivismo non vi sarebbe un diritto

naturale, valido in ogni luogo e in ogni tempo, ma esisterebbero soltanto i concreti diritti

positivi, validi in un dato luogo ed in un dato tempo. Con il giuspositivismo ci si colloca sul

terreno del relativismo filosofico, il quale si basa sulla convinzione che rispetto ad un dato

problema non esiste alcuna risposta sicuramente vera, ma che qualunque risposta sia

potenzialmente vera.

Nel giusnaturalismo c'è un problema di identificazione delle norme, in quanto se tutti le

ritenessero giuste, nessuno violerebbe più le norme e quindi non servirebbe il diritto positivo.

Attribuire a ciascuno il suo, o vivere onestamente, o non danneggiare alcuno altrui, precetti

fondamentali dell’impostazione giusnaturalista. Principi su cui è facile trovare un accordo,

risultano un po’ tautologici (dare a ciascuno ciò che è giusto per lui, tautologia perché

stiamo cercando giustizia; vivere onestamente è come vivere con giustizia, quindi altra

tautologia). La scelta di abbracciare il giuspositivismo deriva dalla constatazione che nelle

moderne società un atteggiamento di assolutismo filosofico rischia di essere incompatibile

con uno sviluppo pacifico e ordinato della vita sociale. Giuspositivismo ideologico dice

che la legge in quanto legge è giusta. Una norma può essere considerata ingiusta, anche

se legislativa; e allora potrebbe qualcuno dire che la norma legislativa può essere ingiusta in

quanto contrastante con la costituzionale (in realtà sarebbe non valida). Ma in realtà facendo

così non valutiamo la norma costituzionale, che di base possa essere ingiusta (pensavano

così anche i membri della corte costituzionale, che permisero la possibilità in un futuro di

porre modifiche). Il diritto naturale può astrattamente porsi di fronte al diritto positivo in tre

modi: a. ESCLUSIVO: diritto naturale non ammette l’esistenza di alcuna altra forma

giuridica; b. CONDIZIONANTE: diritto naturale costituisce fondamento e giustificazione del

diritto positivo; c. SEPARATO: il diritto naturale coesiste col diritto positivo ma disciplina

ambiti di rapporti diversi.

La formula di Radbruch (che non è una norma giuridica, ma pura riflessione di un filosofo)

dice che se la legge positiva diventa troppo ingiusta, abbiamo il cosiddetto No-Diritto. La

norma perde quindi la sua natura di diritto. Il problema di questa formula è: o questa

formula viene applicata da parte di chi è nella catena di comando; crede che facendo così lui

tolga l'effetto vincolante, che però è in realtà un’entità a sé stante. Di Fatto rimangono le

conseguenze che possono portare diciamo a una pena. Non c’è alcun vantaggio nel

sottrarre a una norma la natura di diritto. La formula fu applicata non dal governo nazista

(Radbruch era di quel tempo) quindi in maniera positiva, ma fu usata nel nuovo

ordinamento, ad esempio per i soldati che obbedirono a norme ingiuste, però a norme.

Quindi non a livello penale aveva compiuto un reato, ma diciamo a livello piuttosto morale.

Il giusnaturalista dice che il diritto positivo è giusto, se si conforma al diritto naturale, ma ha

senso solo se lo poniamo in relazione alla questione dell’obbligatorietà e del diritto.

Il giuspositivista si lega solo al diritto positivo, del resto ci si può disinteressare nel momento

in cui si analizza il diritto per come sia. Però non dice di non occuparsi della giustizia, dice

che nel momento in cui si pone l’attenzione sul diritto, ci si può disinteressare della

giustizia.

Normativismo, decisionismo, realismo, istituzionalismo

Dottrine e teorie del diritto

Le teorie descrivono il diritto per come, opportunamente definito, è.

Le dottrine puntano a un obiettivo pratico, la modificazione del diritto, a come dovrebbe

essere. In altri contesti le dottrine si avvicinano alle ideologie.

Siccome il diritto non è un’entità materiale, non c’è possibilità della conferma o smentita

empirica. Ciò che possiamo concludere è l’incompatibilità di 2 teorie (ad esempio se una

dice che è norma e l’altra che sia istituzione), che non potranno essere tutte e 2 vere, magari

entrambe false sì.

Interpretazione del diritto, tante teorie e dottrine sull’interpretazione, costituendo in

maniera diversa il diritto.

CONCEZIONE DEL DIRITTO:

⦁ TEORIE FORMALISTE/NORMATIVISTICHE: Quelle da noi recepite, la regola di diritto

(norma) è considerata un prius, logico ed effettivo, ovvero viene prima rispetto alla realtà che

⦁

essa deve disciplinare.

TEORIE ANTIFORMALISTICHE: Realistiche, sostanziali, istituzionali, decisionistiche:

considerano la realtà da disciplinare, il fatto come prius rispetto alla regola.

Elemento comune tra tutte: prendono in considerazione il diritto positivo ossia posto in

essere. I caratteri salienti del DIRITTO POSITIVO sono: TEMPORALE: vive nel tempo, può

subire alterazioni a differenza del diritto naturale che è sempre valido; strettamente collegato

al contesto in cui sorge e alle vicende inerenti alla sua concreta efficacia. Può verificarsi che,

pur permanendo invariati nel tempo gli obiettivi (ed i valori di fondo) del sistema giuridico,

questo perda la capacità di perseguirli. Da tale carattere del diritto positivo discende la c.d.

relatività dei valori giuridici. SPAZIALE: necessita, per la sua esplicazione di uno spazio

giuridico: l'azione umana è sempre riferita ad un dato ordinamento ed avviene sempre in un

certo luogo. MODALE: individua e disciplina le sue fonti autonomamente; regola la sua

produzione, stabilendo a quali manifestazioni esteriori della realtà sensibile debba

riconoscersi il carattere della giuridicità.

TEORIA POSITIVISTICA FORMALE: Se studiamo uno qualunque dei fatti considerati come

diritto si distinguono due elementi: L'ATTO SENSORIALMENTE PERCEPIBILE ovvero che

si svolge nello spazio e nel tempo e IL SIGNIFICATO GIURIDICO DELL'ATTO. Es.

uccisione di un uomo (fatto) ha significato diverso se l'azione è compiuta da un sicario

mafioso oppure in esecuzione di una sentenza capitale legalmente pronunciata da un

giudice. Ciò significa che il diritto, in quanto fenomenologia autonoma, da un lato, non si

limita a descrivere (come fanno le scienze naturali) ma qualifica i fatti e prescrive un

comportamento a dei soggetti, collegando al comportamento opposto delle conseguenze

negative che prendono il nome di sanzioni. La dimensione propria del diritto viene

individuata nel DOVER ESSERE e non nell'essere. L’ordinamento giuridico per il

normativismo kelseniano, è un insieme di norme, le norme si pongono su un piano di

esistenza che è quello del dover essere. Il dover essere per Kelsen identifica il fatto che le

norme non appartengono al mondo fisico; e indica il fatto che esse siano precetti.

Il principio di funzionamento del diritto è quello di IMPUTAZIONE, cioè di ascrizione di un

fatto ad un soggetto: “dato A, deve essere B” e non il principio causale “dato A è B”. Il

principio di imputazione è strettamente collegato con l’idea di retribuzione (se ti comporti

bene, ricevi un premio e viceversa).

⦁ ⦁

Si contrappongono: TEORIA ESPOSITIVA: ciò che il diritto è (what the law is). TEORIA

del diritto CENSORIA: ciò che il diritto dovrebbe essere (what the law ought to be). La regola

di diritto può essere ignorata dal destinatario (e ciò rende necessario il ricorso alla sanzione

per scoraggiare i consociati dal compiere azioni a quelle prescritte). La regola di natura, al

contrario è necessariamente rispettata, non esiste per il destinatario alcuna possibilità di

sottrarvisi (es. dato calore ad un metallo, si dilaterà sempre e comunque). Una norma può

essere valida o invalida, ossia esistente o meno nell'ordinamento considerato.Il SISTEMA

GIURIDICO non è altro che l'insieme delle reciproche relazioni formali delle norme costruite

per livelli gerarchici che condizionano il concetto di validità. Se ogni norma giuridica trova il

⦁

suo fondamento in una norma superiore: Quella superiore sarà semplicemente uno

⦁

schema che regolerà in parte il contenuto della norma inferiore La costruzione per gradi

postula l'esistenza di una norma di chiusura, la quale, oltre a fondare la validità di tutto

l'ordinamento, detti le regole procedurali per la produzione di tutte le altre norme (norma

fondamentale, Grundnorm). La piramide a gradoni è il modello, al cui vertice c’è

costituzione, poi leggi, regolamenti, consuetudini, infine atti normativi.

Il DIRITTO nell'ottica normativista: è un fenomeno autonomo, governato dal principio

d'imputazione e che si attua tramite un procedimento di progressiva specificazione, che

procede dall'alto verso il basso, attraverso schemi normativi sempre più concreti, sino ad

arrivare, nell'ultimo gradino della scala gerarchica, a quelle normative individuali che sono la

sentenza giudiziaria, il provvedimento amministrativo ed il negozio giuridico. Non è

scientificamente plausibile per un normativista, associare l'esistenza del fenomeno giuridico

al rispetto di determinati valori, ciò equivarrebbe a sostenere che è diritto solo quello che noi

consideriamo buono, mentre ciò che consideriamo cattivo non è diritto. Esistono solo norme

valide o invalide. Il criterio di esistenza delle norme: Kelsen conferma l’esistenza delle

norme, ma vuole dare maggior precisione alla loro modalità di esistenza; l’esistenza di una

norma, coincide con la sua validità. Esiste=Vige.

Ma quindi che significa validità? La validità di una norma è la caratteristica di essere

stata prodotta in modo conforme a quanto viene indicato in una norma di grado

superiore. Senza indicazione su come produrre norme inferiori, non abbiamo una

costituzione (che è la norma di grado più alto). Come possiamo dire che la costituzione sia