Diritto commerciale

Capitolo 0, Parte introduttiva

Storia evolutiva

Il diritto commerciale nasce dalla pratica economica, non da un’elaborazione teorica dei giuristi. A differenza di altri rami del diritto privato, si sviluppa spontaneamente dalle esigenze concrete degli scambi.

Nel Medioevo, con la ripresa dei traffici e lo sviluppo delle città mercantili, emerge la classe dei mercanti, che opera su scala sovralocale e ha bisogno di regole rapide, certe e uniformi. Il diritto comune, rigido e formalistico, non era adatto a disciplinare rapporti economici dinamici.

Per questo i mercanti iniziano ad applicare regole proprie, fondate sugli usi. Nasce così lo ius mercatorum, un diritto consuetudinario, speciale rispetto al diritto comune, caratterizzato da flessibilità, dimensione internazionale e forte aderenza alla realtà economica.

Fin dalle origini, quindi, il diritto commerciale si distingue per essere un diritto dinamico, che evolve insieme al mercato.

Il passaggio chiave avviene tra XVIII e XIX secolo con le codificazioni. Con la Rivoluzione francese vengono abolite le corporazioni e si afferma l’idea di un diritto uniforme statale. Il diritto commerciale viene così trasposto in norme scritte.

In Italia ciò porta alla separazione tra Codice civile e codice di commercio (1882). Quest’ultimo è costruito attorno alla nozione di atto di commercio: è commerciante chi compie determinati atti qualificati dalla legge.

Questo modello, però, riflette un’economia ancora mercantile e mostra i suoi limiti con l’industrializzazione, dove il fulcro non è più il singolo atto, ma l’organizzazione dell’attività.

Con il Codice civile del 1942 si realizza la vera discontinuità: viene unificata la disciplina civile e commerciale e il codice di commercio viene assorbito. Il cambiamento sostanziale è il passaggio dalla figura del commerciante a quella dell’imprenditore.

Non rileva più il compimento di singoli atti, ma l’esercizio professionale di un’attività economica organizzata. Il diritto commerciale diventa così diritto dell’impresa.

L’attenzione si sposta dall’atto isolato all’attività nel suo complesso, intesa come organizzazione stabile diretta alla produzione o allo scambio di beni e servizi. È l’adattamento del diritto alla realtà economica moderna, dominata dall’impresa.

Nonostante l’unificazione formale, la materia mantiene una sua autonomia sostanziale, perché continua a rispondere a esigenze diverse rispetto al diritto civile generale. Il diritto commerciale disciplina la circolazione della ricchezza, regolando produzione, scambio e trasferimento di beni, servizi e crediti.

La sua funzione non è solo risolvere conflitti, ma garantire l’efficienza del mercato. Per questo introduce regole orientate alla rapidità, alla certezza e alla tutela dell’affidamento tra operatori economici.

Fonti e caratteristiche

Oggi il diritto commerciale è un sistema multilivello. Il riferimento centrale resta il Codice civile del 1942, ma accanto ad esso operano leggi speciali in materia bancaria, finanziaria e di crisi d’impresa, la Costituzione e il diritto dell’Unione europea, che contribuisce all’armonizzazione delle regole del mercato.

Un ruolo fondamentale è svolto dalla Costituzione, in particolare dagli articoli 41, 42 e 43:

• L’art. 41 stabilisce che l’iniziativa economica privata è libera, ma non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale né arrecare danno a sicurezza, libertà e dignità umana; inoltre, la legge può indirizzarla e coordinarla a fini sociali;
• L’art. 42 riconosce la proprietà privata, ma ne afferma la funzione sociale, prevedendo che possa essere limitata dalla legge e, nei casi previsti, espropriata per motivi di interesse generale;
• L’art. 43 consente allo Stato o ad enti pubblici di riservare o trasferire determinate attività economiche di interesse generale, come servizi pubblici essenziali o fonti di energia, a soggetti pubblici o a comunità di lavoratori o utenti.

A queste fonti si affianca il diritto dell’Unione europea, che interviene in modo sempre più incisivo nel disciplinare concorrenza, mercati e attività economiche. Questa pluralità di fonti riflette la complessità dell’economia contemporanea, ormai integrata su scala sovranazionale.

Oggi il diritto commerciale è un settore autonomo del diritto privato che disciplina l’attività economica organizzata. Comprende diritto dell’impresa, societario, della crisi, bancario e dei mercati finanziari.

Resta un diritto dinamico, che evolve continuamente per adattarsi al mercato e alla tecnologia. Due caratteristiche sono centrali:

1. La specialità, perché prevede regole diverse rispetto al diritto civile;
2. La tendenza all’uniformità, perché gli scambi superano i confini nazionali.

Dunque, il diritto commerciale segue l’economia: prima nasce la prassi, poi si formano le regole e infine interviene il legislatore a codificarle. È quindi il ramo del diritto privato più reattivo ai cambiamenti del sistema economico.

Capitolo 1, L’impresa commerciale

Definizione di imprenditore (art. 2082)

La definizione di imprenditore è contenuta nell’art. 2082 c.c., il quale stabilisce che “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi”.

Si è affermato che la norma, pur avendo come riferimento l’imprenditore, individua l’impresa; è evidente che la norma non definisce l’imprenditore, in quanto non può definire un soggetto, bensì l’attività esercitata dal soggetto, e disegna la fattispecie impresa, il cui esercizio determina la qualifica di imprenditore che è tenuto ad osservare le norme contenute negli articoli applicabili a tale fattispecie.

Potere di direzione e responsabilità (artt. 2086, 2740)

L’art. 2086 stabilisce che “l’imprenditore è il capo dell’impresa e da lui dipendono gerarchicamente tutti i suoi collaboratori”; la norma fissa un principio che va combinato con quello generale di cui all’art. 2740 c.c. che dispone “il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri e le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi ammessi dalla legge”.

L’attività dell’imprenditore è caratterizzata dal potere di gestione dell’attività combinato con la responsabilità patrimoniale per gli atti e le obbligazioni che vengono assunte in funzione di tale gestione; difatti la responsabilità illimitata e solidale implica il potere di gestione e i debiti vengono ripagati dai soci attingendo a tutto il loro capitale.

L’equazione potere di gestione-responsabilità patrimoniale costituisce un principio generale del diritto commerciale che rappresenta una giusta correlazione tra la possibilità di scegliere le strategie imprenditoriali e il rischio economico a cui normalmente è soggetta l’impresa.

Obblighi organizzativi (art. 2086, comma 2)

Il rischio non è eliminabile, ma l’imprenditore ha dei doveri a riguardo stabiliti dall’art. 2086 c.c., comma 2, il quale prevede che “l’imprenditore che operi in forma societaria o collettiva abbia il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.

L’imprenditore individuale deve adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte.

L’imprenditore collettivo deve adottare un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell’art. 2086 c.c. ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione di idonee iniziative.

Stato di crisi d’impresa

Lo stato di crisi è uno stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza dell’imprenditore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate nei successivi 12 mesi.

Alcuni indizi di crisi sono:

1. L’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno trenta giorni pari a oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni;
2. L’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno novanta giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti più;
3. L’esistenza di esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari che siano scadute da sessanta giorni o che abbiano superato da almeno sessanta giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualunque forma, purché rappresentino complessivamente almeno il cinque per cento del totale delle esposizioni più;
4. L’esistenza di una o delle esposizioni debitorie previste dall’articolo 25-novies, comma 1.

Nella composizione negoziata, nel corso delle trattative e dei procedimenti per l’accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, debitore e creditori devono comportarsi secondo buona fede e correttezza.

Imprenditore occulto e altre ipotesi

Vi è una scissione fra il potere di gestione e la responsabilità per gli atti d’impresa che dà luogo all’imprenditore occulto.

Si parla di imprenditore occulto quando un soggetto che non potendo o non volendo apparire come titolare dell’impresa utilizza un prestanome, nullatenente, oppure una S.r.l. priva di patrimonio come “schermo” per la sua attività.

Il prestanome non ha alcun potere di gestione, non può investire nell’azienda, poiché le direttive vengono impartite da colui che rimane occulto. Se all’esterno il prestanome o la S.r.l. appaiono come i soggetti che gestiscono l’impresa, in realtà si limitano ad eseguire le direttive del soggetto occulto.

L’attività d’impresa va imputata, secondo il criterio della spendita del nome: è un principio che risponde alle esigenze di certezza giuridica, il rischio d’impresa ricade direttamente sull’imprenditore, il cui nome è speso per gli atti svolti e di conseguenza è il centro di imputazione degli effetti degli atti giuridici.

Vi è una dicotomia tra l’imprenditore palese e l’imprenditore occulto, in quanto quest’ultimo gestisce i capitali e detta le direttive, mentre il prestanome esegue solo le direttive imposte dall’imprenditore occulto.

Sorge, quindi, il problema sul fallimento: all’esterno appare il prestanome, il quale, in base al principio dell’apparenza risponde delle proprie responsabilità, ma allo stesso tempo ricade anche sull’imprenditore occulto in quanto gestisce l’impresa in sé.

La dottrina inizialmente sosteneva la non fallibilità dell’imprenditore occulto, ricostruendo il rapporto come un mandato senza rappresentanza, ove l’occulto è il mandante, mentre il prestanome è il mandatario, e i creditori del mandatario non potevano rivalersi sul mandante.

L’art. 256 comma 5 del Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza viene usato per risolvere la questione della spendita del nome: il giudice va a ricostruire una società di fatto tra l’imprenditore palese e l’imprenditore occulto e sottopone entrambi alla liquidazione giudiziale; in sostanza la disciplina ci dice che falliscono entrambi, sia il primo perché non può sottrarsi alle sue responsabilità, principio di apparenza, sia il secondo perché è il vero imprenditore.

Un’altra ipotesi di scissione fra potere di gestione e responsabilità si ha quando l’imprenditore è incapace di agire, perché interdetto o minore d’età; la gestione è affidata al tutore ma la responsabilità rimane dell’incapace, perciò il minore o l’interdetto possono continuare un’attività d’impresa ma non iniziarla ex novo.

In questi casi la gestione è affidata al tutore, che la esercita fin quando permane tale situazione di incapacità; mentre nel caso dell’inabilitato, può continuare l’esercizio di impresa solo se autorizzato dal tribunale, e con l’assistenza del curatore può compiere anche atti di straordinaria amministrazione; nel caso del minore emancipato, egli può essere autorizzato dal tribunale anche ad iniziare un’impresa che può gestire anche senza l’assistenza del curatore.

Impresa come attività economica

Come detto, l’art. 2082 c.c. disegna la fattispecie impresa e ne imputa l’attività all’imprenditore; tuttavia, va rilevato che quando si parla di imprenditore non ci si riferisce solamente alla persona fisica ma anche alle società e ad ogni altro tipo di ente in grado di gestirla; pertanto, quando si parlerà genericamente di imprenditore si farà riferimento ad ogni soggetto, persona o ente avente la capacità di essere centro di imputazione dell’attività d’impresa.

Innanzitutto, è “imprenditore commerciale chi esercita professionalmente un’attività economica”. Dunque, in primo luogo l’impresa è un’attività, giuridicamente costituisce un’attività una sequenza di atti funzionalmente collegati e finalizzati al raggiungimento di un preciso obiettivo rilevante per il diritto.

Naturalmente ciò che interessa in questa sede, non è qualsiasi tipo di attività, bensì l’attività economica, pertanto l’attività svolta dall’imprenditore è un’attività economica, ma tale concetto non dev’essere confuso con quello di attività produttiva di un utile economico, e cioè di una plusvalenza su un capitale impiegato.

Al contrario, l’attività economica deve essere idonea a produrre “nuova ricchezza”, nel senso di crescita economica generalizzata, e l’attività economica deve avere un oggetto lecito.

Organizzazione dell’impresa

In terzo luogo è importante l’organizzazione, in quanto la produzione di nuova ricchezza è basata sull’impiego dei capitali e della forza lavoro, perciò l’imprenditore deve organizzare i fattori della produzione, che sono i capitali, propri o altrui, e il lavoro, produzione di nuova ricchezza.

Il concetto di organizzazione è funzionale anche a stabilirne in quale momento può dirsi iniziata l’attività d’impresa e quando viene cessata, perciò si fa riferimento all’esercizio effettivo, e si vanno a distinguere “atti di organizzazione” da “atti dell’organizzazione”.

I primi sono gli atti preparatori all’effettiva attività d’impresa, mentre i secondi sono gli atti posti in essere ad impresa avviata, e l’impresa può dirsi avviata quando la produzione o lo scambio di beni o servizi è stata avviata e l’imprenditore ha fatto il suo ingresso nel mercato, mentre l’impresa cessa nel momento in cui vi è la materiale cessazione di ogni attività.

La cessazione dell’attività coincide con la cancellazione dal registro delle imprese e, se l’imprenditore non risulta iscritto, dal momento in cui i terzi hanno avuto conoscenza della cessazione stessa.

Impresa vs lavoro autonomo

Vi è una distinzione fra impresa e lavoro autonomo, e l’organizzazione distingue il lavoro autonomo/professione intellettuale dall’impresa.

Per poter parlare di impresa la legge richiede che l’imprenditore debba organizzare qualcosa in più rispetto al capitale e al suo lavoro, mentre il lavoro autonomo organizza il proprio lavoro e il proprio capitale.

Il lavoro autonomo è normato da un gruppo di disposizioni legislative diverse rispetto a quelle che riguardano lo statuto dell’imprenditore: impongono di svolgere personalmente la prestazione, e il criterio di determinazione del compenso dev’essere adeguato all’importanza dell’opera e al decoro della professione, inoltre è necessaria l’iscrizione ad albi professionali per le cosiddette professioni protette, con il potere di erogare sanzioni.

Piccola impresa

L’organizzazione serve a distinguere l’impresa dalla piccola impresa, dove in quest’ultima il requisito dell’organizzazione è sbiadito, poiché l’organizzazione diventa minima.

Non è imprenditore anche chi organizza solo il fattore capitale ed utilizza il proprio lavoro intellettuale e/o manuale, es. imprese di servizi automatizzate, lavanderie a gettoni senza dipendenti; ciò che qualifica l’impresa è l’utilizzazione dei fattori produttivi ed il loro coordinamento da parte dell’imprenditore al fine produttivo.

Non è necessario che l’organizzazione si concretizzi in un complesso aziendale percepibile materialmente, in quanto non si può parlare di impresa quando il processo produttivo si fonda esclusivamente sul lavoro personale del soggetto agente, quindi non vengono utilizzati capitali né altrui né propri, così difetta la cosiddetta etero-organizzazione.

L’imprenditore è chi organizza un quid di più rispetto al proprio lavoro personale; per il lavoratore autonomo l’art. 2222 non prevede il requisito dell’organizzazione, perciò è piccola impresa quella organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei familiari dove l’organizzazione è minima e funzionale alla personale attività del titolare e dei propri familiari, per Farenga la piccola impresa non è considerata impresa.

Professionalità