Appunti lezioni della professoressa Di Lascio per la preparazione dell'esame di Atti, Contratti e Procedure

Atti, contratti e procedure amministrative

Parte I – I procedimenti amministrativi

Potere amministrativo, procedimento e principi

La forza dell’amministrazione, che proviene dalla possibilità di produrre atti unilaterali, si ha

quando la PA assume decisioni che risultano più potenti di quelle dei singoli cittadini (es.

esproprio) e può farlo perché deve tutelare e garantire un interesse collettivo. Le pubbliche

amministrazioni e i soggetti privati in controllo pubblico operano sulla base di tecniche

legislative e interpretative diverse.

L’azione della PA si svolge con una serie di moduli diversi:

Attività svolta con atti e provvedimenti unilaterali: viene applicato il diritto amministrativo,

 esercita un potere pubblico che chiamiamo potere amministrativo.

Attività svolta tramite accordi e contratti: viene applicata la disciplina del diritto privato,

 esercita la capacità generale di diritto privata.

La capacità giuridica indica avere diritti e doveri e la possibilità di creare relazioni giuridiche. Il

rapporto di rappresentanza prevede il rappresentante e il rappresentato, quest’ultimo fa fare

le proprie veci al rappresentante in un negozio giuridico. Quando parliamo

dell’amministrazione pubblica invece abbiamo applicabile lo schema organicistico, si

utilizzano difatti gli uffici organo. Dato l’interesse pubblico come ultimo obiettivo, è compito

dell’amministrazione scegliere quale tipo di diritto applicare per raggiungerlo.

Ne caso di un terreno, l’amministrazione può al contempo iniziare una procedura di

espropriazione o una procedura di compravendita. L’indennizzo, che viene dato in caso di

espropriazione, fa riferimento ad un valore tabellare fisso, determinato con il valore catastale

e altri criteri, è unideterminato. L’indennizzo può essere superiore, inferiore o uguale al valore

di mercato, è un ristoro unideterminato che può soddisfare o meno terzi e può, quindi, creare

conflitti e, difatti, il privato può impugnare il provvedimento.

Nel caso della compravendita invece c’è il negoziato, si presuppone che il prezzo soddisfi le

esigenze di tutti. Sussiste un principio di piena fungibilità tra diritto amministrativo e diritto

privato per garantire la finalizzazione dell’interesse pubblico.

la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non

Legge 241/90 – art. 1-bis:

autoritari agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga

diversamente.

Nel caso di specifiche situazioni o settori viene utilizzato di fatto il diritto amministrativo. Il

potere pubblico, in questi casi, resta l’unica modalità d’esercizio.

Quando abbiamo un’azione unilaterale ci troviamo davanti ad un procedimento

amministrativo: avanzare sequenziale di fasi predeterminate, che sono:

1. Iniziativa (fase di avvio): fase obbligatoria, l’attività amministrativa inizia attraverso

diverse modalità:

Ne fa richiesta un privato, istanza di parte (es. richiesta di iscrizione in università);

 La pubblica amministrazione non può rifiutarsi di agire per il principio di doverosità

dell’amministrazione, impone di provvedere aldilà dell’esito del procedimento, che può

essere favorevole o meno. Può però rigettare l’istanza motivando il diniego.

Ogni procedimento ha un termine espresso, spetta alle amministrazioni determinarne il

termine, vi sono dei regolamenti che indicano il tempo e se non provvede valgono i

termini fissati dalla 241/90 ma ogni qual volta il tempo decorre e l’amministrazione non

ha agito viene istituito la qualificazione giuridica del silenzio dell’amministrazione. Vi

sono vari tipi di silenzio:

Silenzio assenso: silenzio favorevole se decorre il termine;

o Silenzio diniego: silenzio sfavorevole se decorre il termine;

o Silenzio inadempimento: l’amministrazione non agisce, il terzo va davanti al giudice

o ed ha il diritto all’indennizzo. Non impugna il provvedimento, in quanto non c’è, ma

è meritevole di tutela.

è la legge che impone di classificare i casi in uno o l’altro silenzio, non sono

interpretativi di caso in caso. All’interno della 241 sono stati previsti dei casi di

salvataggio in caso di inadempimento, viene sostituito il soggetto responsabile

dell’adempimento.

Ne fa richiesta una pubblica amministrazione, istanza d’ufficio (es. concorso pubblico)



Elemento essenziale della fase di avvio è la comunicazione ai diretti interessati e

controinteressati, coloro che potrebbero avere un danno. L’ampia diffusione rispetto

all’avvio di un procedimento si ha quando c’è una richiesta di accesso agli atti, qualora

questi abbiano soggetti multipli.

2. Istruttoria: cuore del procedimento amministrativo, fase obbligatoria. Fase nella quale

l’amministrazione raccoglie tutte le informazioni che le sono necessarie a decidere con

ragionevolezza. È una fase molto variabile all’interno dei diversi procedimenti. In questa

fase si collocano tutti gli istituti della partecipazione.

Se il procedimento è complesso, e i privati sono molti, va a cambiare la tempistica

dell’istruttoria. La doppia faccia della partecipazione può determinarne una non

semplificazione.

3. Decisoria: fase obbligatoria in cui si decide, l’atto finale si forma con gli elementi necessari

richiesti dalla legge.

4. Integrativa dell’efficacia: fase eventuale, quando si hanno atti ablatori che sono validi solo

se vi è una notifica della conoscenza del terzo della decisione. L’efficacia è data dalla

produzione degli effetti del provvedimento.

Il provvedimento è perfetto ma gli effetti si attivano quando il privato riceve e certifica la

notifica.

La giustificazione dell’atto unilaterale è che attraverso la sua adozione si arriva alla tutela

dell’interesse pubblico. La legittimazione è data dalla legge, qualunque potere amministrativo

lo abbiamo con riferimento alla legge e anche rispetto al fatto che vi è una molteplicità

diversa di procedimenti, tutti però previsti dalla legge. Aldilà della forma in concreto assunta

dalla decisione amministrativa, l’adozione di un atto unilaterale deve essere sempre

autorizzata da una legge; l’unilateralità della decisione prende la forma della decisione

esecutiva, ovvero può imporsi ai privati con forza obbligatoria anche contro la loro volontà.

Vi sono due tipologie di provvedimento in base ai destinatari:

Provvedimenti generali: pianificazione e regolazione. I destinatari sono plurali e

 indeterminati. La partecipazione avviene mediante la consultazione degli stakeholders, che

garantisce la democrazia amministrativa nell’adozione delle regole generali.

Provvedimento di tipo individuale: ampliativi o restrittivi della sfera dei terzi. Vi sono uno o

 più destinatari e sono tutti immediatamente individuati. Rilevano le garanzie dei privati, in

specie rispetto a decisioni sfavorevoli e/o a carattere sanzionatorio, caso nel quale è

necessario assicurare un vero e proprio giusto provvedimento.

Rispetto agli organi che li adottano:

Organi collegiali: le decisioni sono complesse, richiedono un accordo ampio da parte dei

 soggetti che lo compongono e da sempre si cerca di capire come determinare un numero

in grado di rendere legittimo l’atto.

Organi collegiali perfetti: votazione di tipo uniforme, il “quorum” strutturale è la metà

o più uno.

Organi collegiali imperfetti: vi è la possibilità di avere un quorum, servono tutti i

o componenti assegnati.

Esistono due tipi di quorum:

Quorum strutturale (o costitutivo): rileva il numero dei componenti che devono essere

o presenti affinché il collegio sia legittimamente costituito. Nei collegi imperfetti, di

regola, il quorum strutturale è la metà più uno, ma nei collegi perfetti (ad es.,

commissione di concorso) occorre la presenza di tutti i componenti assegnati.

Quorum funzionale (o deliberativo): si indica il numero esatto dei componenti che

o devono essere presenti affinché il collegio possa legittimamente deliberare.

Organi individuali.



Le regole che guidano il procedimento amministrativo possono:

Essere contenute in una legge generale – legge 241/90;

 Essere contenute in discipline settoriali ( in materia di pianificazione urbanistica e/o di

 inchiesta pubblica);

Derivare in via interpretativa dal principio del duel process of law ed essere affidate

 all’elaborazione della giurisprudenza (Common law);

Possono desumersi da “carte dei diritti” (carta europea dei diritti dell’uomo) o da regole

 globali (accesso alla tutela in base alla convenzione di Aarhus).

Inoltre, in alcuni settori vi sono norme settoriali che, seppure non direttamente dedicate al

procedimento amministrativo, lo condizionano poiché incidono su diversi profili dell’azione

amministrativa come avviene per la trasparenza amministrativa, l’attività contrattuale e la

responsabilità per danni derivanti dall’illegittimo esercizio della funzione.

Nei sistemi a diritto amministrativo come in Italia, contrapposti al diritto comune, l’atto

amministrativo beneficia della presunzione di legittimità, ovvero è legittimo fino a prova

contraria e l’onere della prova è a carico del destinatario. L’esercizio del potere

amministrativo si presume sia corretto e legittimo, è il cittadino, il destinatario, che può fare

ricorso al provvedimento.

L’amministrazione, inoltre, deve essere sempre dotata di poteri giuridici effettivi, validi e

sufficienti per esercitare i propri compiti. Può, attraverso il potere di polizia amministrativa,

sanzionare.

Il privato se si ritiene leso procede attraverso ricorso al giudice amministrativo, il ricorso non

sospende gli effetti del provvedimento, accade che nel periodo intermedio vengano prodotti

dei danni. La tutela può però anche passare mediante l’attivazione, da parte

dell’amministrazione competente che ha adottato l’atto unilaterale, di poteri di revisione delle

proprie decisioni mediante l’annullamento o la revoca dei provvedimenti perché viziati o per

nuova e diversa valutazione dell’interesse pubblico.

I confini e i limiti che possiamo dare al potere amministrativo, al fine di garantire la tutela dei

diritti dei privati che entrano nel rapporto amministrativo quali destinatari diretti o indiretti:

Lo stesso procedimento è un limite al potere, il procedimento dà delle regole e se non sono

 rispettate esso è illegittimo;

I vizi del provvedimento vengono utilizzati per contenere il potere amministrativo, essi

 sono:

Violazione di legge: quando il provvedimento viene adottato non rispettando previsioni

o normative. L’atto è annullabile.

Eccesso di potere: in maniera distorta, eccessiva. L’atto è annullabile.

o Incompetenza: si distingue in incompetenza assoluta (non vi è attribuzione del potere,

o carenza del potere. L’atto amministrativo è nullo) e incompetenza relativa (il potere

esiste ma è usato dal soggetto sbagliato).

Discrezionalità: margine di scelta che la norma rimette all’amministrazione. Presuppone che il

titolare del potere abbia una certa autonomia di scelta per la soluzione, c’è una sorta di

tensione tra il principiò di legalità in senso formale e in senso sostanziale.

Legittimità in senso formale: ciò che dice la legge, così come viene detto, dev’essere

applicato dall’amministrazione e così avrebbe esclusivamente potere vincolati; non tiene

conto di grado di contingenza di ogni fattispecie. In questo caso dovrebbe applicare solo atti

in cui non prende una vera e propria decisione ma si limita a riconoscere effetti prodotti

altrove. Non è ovviamente così.

Legittimità in senso sostanziale: attraverso la discrezionalità vengono ponderati i diversi

interessi in gioco. Ogni provvedimento è un opera di contemperamento tra l’interesse

primario, quello del terzo davanti al giudice, e interessi secondari rilevanti, la legge esplica le

tipologie degli interessi oppure emergono durante la fase istruttoria, nel secondo caso è più

autonoma l’amministrazione.

Tradizionalmente si descrive ai quattro profili, quattro domande: quando? come? quali

contenuti inserire? e se esercitare il potere rispetto a una determinata situazione. Di fronte ad

un caso concreto ci danno la possibilità di capire in quale di questo quattro profili

l’amministrazione ha sbagliato.

An: se esercitare il potere in una determinata situazione;

 Quid: quali contenuti inserire nel provvedimento;

 Quomodo: modalità da seguire per adottare la decisione;

 Quando: momento più opportuno per esercitare il potere, nei limiti dei termini

 procedimentali.

Il principio di legalità dell’azione amministrativa si trova nella costituzione, e nelle

i pubblici uffici sono organizzati

“costituzioni” di moltissimi altri paesi, nell’articolo 97: “

secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità

dell’amministrazione. Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza,

le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agi impieghi nelle pubbliche

amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.”

Casi come: soggetti esterni, soggetti scelti dall’organo politico ovvero fiduciari che decadono

con lo scadere dell’organo.

L’art. 41 introduce il diritto ad una buona amministrazione:

“Ogni persona ha diritto a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale

ed equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni, organi e organismi dell’Unione. Tale

diritto comprende in particolare: a) il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei

suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio; b) il

diritto di ogni persona di accedere al fascicolo che la riguarda, nel rispetto dei legittimi

interessi della riservatezza e del segreto professionale e commerciale; c) l’obbligo per

l’amministrazione di motivare le proprie decisioni. Ogni persona ha diritto al risarcimento da

parte dell’unione dei danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle

loro funzioni, conformemente ai principi generali comuni agli ordinamenti degli stati membri.”

I principi dell’azione amministrativa nella legge n.241/90:

“L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di

Art. 1:

economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità

previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti,

nonché dai principi dell’ordinamento comunitario.

1-ter. I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei

criteri e dei principi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui

sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge.

2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e

motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria.

2-bis. I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della

collaborazione e della buona fede (modifica introdotta dall’art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020,

convertita in legge n. 120/2020)”

Scia – segnalazione certificata di inizio attività:

Bisogna capire a quale tipologia di “atto” amministrativo facciamo riferimento e come

possiamo classificarla rispetto agli effetti che ha. Con la Scia ci troviamo di fronte ad un atto

che va a generare un effetto di tipo ampliativo, siamo quindi più vicino alle autorizzazioni.

Previsione che, in qualche modo, non va a togliere qualcosa ma va ad aggiungere qualcosa

alla posizione giuridica del privato.

Possiamo avere a che fare con entrambi i soggetti economici, privati cittadini ed operatori

economici; le due ipotesi sono legate dall’oggetto di attività.

È un provvedimento che va sempre ad intervenire nell’attività svolta da soggetti privati che è

collegata con la libertà di iniziativa economica. Fa riferimento all’articolo 41 della Costituzione

che sancisce che l’attività economica è libera salvo limiti imposti dalla legge per tutelare la

collettività. L’amministrazione ha molte possibilità di azione per quanto riguarda la libertà di

iniziativa economica, più o meno coercitive. Essa può:

Vincolare ponendo dei divieti: adotta una misura di conformazione indiretta, che ha come

 effetto, in caso di inadempimento, l’imposizione di una sanzione. Condizionata a monte e

conformata. (Categoria più Blanda). Conformano passivamente.

Vincola attraverso una comunicazione preventiva: lascia libera l’iniziativa ma il privato è

 obbligato a fare una determinata comunicazione preventiva per l’inizio di un’attività. La

Scia si trova in questa fascia intermedia.

Vincola attraverso un’autorizzazione: l’amministrazione adotta un provvedimento di

 autorizzazione. Il privato comunica all’amministrazione di voler iniziare un’attività ma è

necessaria l’autorizzazione.

La Scia è una via di mezzo peculiare, è un istituto introdotto di recente che non era previsto

nella versione originaria del 241, introdotto soprattutto grazie al diritto comunitario. Deriva

dagli effetti della partecipazione all’unione europea e al recepimento delle normative.