Appunti Diritto amministrativo, con schemi e mappe concettuali. Semplice, discorsivo e completo

5 “I CONTRATTI PUBBLICI: AMBITO DI APPLICAZIONE OGGETTIVO, ESENZIONI E

SOGLIE DI RILEVANZA” capacità giuridica

L’art. 11 del c.c. riconosce alle pubbliche amministrazioni

generale . Da ciò consegue la loro generale capacità di stipulare contratti di diritto

privato tipici e atipici.

La ratio è quella di garantire che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali risponda

pienamente alla massimizzazione del pubblico interesse.

Il Codice dei Contratti Pubblici, invece, ha ad oggetto i soli contratti di appalto e

concessione di lavori, servizi e forniture, nonché le altre specifiche figure contrattuali

in esso espressamente contemplate (art. 184, il project financing; art. 187, la locazione

finanziaria; art. 188 il contratto di disponibilità; art. 190, il baratto amministrativo).

L’art. 3 del Codice dei Contratti Pubblici intende:

Per contratto di appalto: il contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto ed

 avente ad oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di

servizi.

Per contratto di concessione di servizi o di lavori pubblici: quel contratto che

 presenta le stesse caratteristiche di un appalto, ad eccezione del fatto che il

corrispettivo consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o l’opera costruita

o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

I contratti esclusi

Alcuni contratti per scelte legislative sono esclusi dal Codice dei contratti pubblici.

Esempi di contratti esclusi sono: i contratti secretati per ragioni militari o di sicurezza

(art. 162); i contratti che debbano esser aggiudicati in base a norme internazionali

(art. 16); i contratti aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione di terreni, fabbricati

esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; quelli concernenti i servizi

d'arbitrato e di conciliazione, nonché i servizi legali; i contratti concernenti servizi

finanziari relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o

di altri strumenti finanziari; quelli concernenti i prestiti, ecc.

Tuttavia, non significa che detto contratto possa essere assegnato senza la necessità di

una procedura comparativa tra offerenti, anzi l’art. 4 del Codice dei Contratti Pubblici

stabilisce che l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e

forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del Codice,

debba avvenire in ogni caso nel rispetto dei principi di economicità, efficacia,

imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela

dell'ambiente ed efficienza energetica (c.d. procedura informale o “beauty

contest”).

Ciò ad eccezione dei casi in cui, per la peculiarità delle vicende, vi sia unicità di contraente

possibile.

Gli affidamenti c.d. in house

Tra le ipotesi di esclusione dall’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici, rientra

in house providing

l’istituto dell’ .

in house providing,

Con l’espressione ci si intende riferire ad una particolare forma di

deroga all’obbligo di affidare contratti pubblici previa celebrazione di una gara. Esso

consiste nell’attribuire l’esecuzione di quei contratti non ad operatori di mercato ma ad

organismi legati alle amministrazioni affidanti o agli altri enti e soggetti aggiudicatori da

stringenti vincoli di partecipazione azionaria nonché di direzione e controllo.

L’in house providing nasce quale strumento di affidamento di contratti a società,

formalmente distinte dall’ente appaltante ma nella sostanza pienamente rientranti nella

sua organizzazione.

in house

Il rapporto deve presentare connotati rapportabili a quelli di una relazione di

subordinazione gerarchica sussistente tra uffici amministrativi sovraordinati e

sottordinati. controllo analogo

Secondo la giurisprudenza, il si sostanzia in un potere rilevantissimo

in

di direzione e controllo, che determina che le decisioni strategiche dell’organismo

house siano prese non già dai suoi organi di amministrazione ma da quelli della

stazione appaltante in regime di controllo analogo.

Insomma è stato stabilito che un contratto pubblico può essere affidato in via diretta,

dunque senza la necessità di procedure di pubblica evidenza quando sono soddisfatte

le seguenti condizioni:

L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore esercita sulla persona

 giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

ROBERTO OCCHIPINTI80

Oltre l'80% delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello

 svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice

controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione

aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi. 80%, riferitosi al fatturato

della società, ammette la possibilità di una deroga, se giustificata dalla necessità

di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza da parte della

società in house.

Nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali

 privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste dalla

legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza

determinante sulla persona giuridica controllata.

Espletamento di previa istruttoria volta ad accertare la congruità economico-

 finanziaria dell'affidamento e prima ancora della costituzione della società in

house.

Settori ordinari e settori speciali. Soglie di rilevanza.

Nel Codice sono previste distinzioni tra settori ordinari e settori speciali, nonché tra

contratti di importo superiore o meno alle c.d. soglie comunitarie, al superamento

delle quali scattano gli obblighi comunitari di evidenza pubblica più articolati e

penetranti.

Sono considerati settori speciali quelli che riguardano gas, energia termica,

elettricità, acqua, trasporti, servizi postali e sfruttamento di area geografica. Questi

settori speciali costituiscono una categoria tipica.

La categoria dei settori ordinari, viceversa, è atipica, nel senso che ne fanno parte

tutte le attività che non rientrano nel novero dei settori speciali o in altri settori,

soggetti alla disciplina specifica.

Il legislatore nazionale, sulla base di sollecitazioni provenienti dall’Unione Europea ha

esteso l’applicazione dei principi comunitari, di massima apertura della gara alla

concorrenza, anche ai contratti sotto-soglia.

In particolare nell’art. 35, individua le soglie di rilevanza comunitaria (distinguendo tra

lavori, servizi e forniture), al superamento delle quali scatta l’obbligo di applicare le

previsioni del Codice più stringenti in materia di procedure selettive per l’individuazione

del contrante privato.

L’art. 36, a propria volta, individua regole meno invasive per la selezione di affidatari

di contratti pubblici, nel caso in cui i contratti da assegnare non superino le soglie di

rilevanza comunitaria.

Inoltre, in caso di lavori di importo non inferiore a 40.000,00 € e non superiori a

150.000,00 € non si richiede la pubblicazione di un bando ma è ritenuta sufficiente la

consultazione di cinque operatori, individuati previa indagine di mercato.

Si tratta di procedure informali per le quali il Codice richiede che gli affidamenti

debbano avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti, in modo di

assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione alle micro, piccole e medie imprese.

ROBERTO OCCHIPINTI81

6 “I CONTRATTI PUBBLICI: SOGGETTI CHE POSSONO PRESENTARE OFFERTE”

L’elenco dei soggetti (operatori economici) cui il Codice riconosce la possibilità che

vengano affidati i contratti pubblici è contenuto nell’art. 45, a mente del quale sono

ammessi a partecipare alle procedure di affidamento:

a) Gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società

cooperative;

b) I consorzi fra società cooperative di produzione;

c) I consorzi stabili costituiti, anche in forma di società consortili, ai sensi dell'articolo

2615-ter c.c.;

d) I raggruppamenti temporanei di imprese (RTI);

e) I consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 c.c.;

f) Le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete;

g) I soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse

economico (GEIE).

L’elenco degli operatori economici non deve intendersi come tassativo, infatti, la

giurisprudenza riconosce la possibilità di partecipare alle gare anche le Fondazioni, le

ONLUS, le associazioni di volontariato e le società semplici.

Raggruppamenti temporanei

Il raggruppamento temporaneo di impresa (RTI) costituisce una forma di collaborazione

tra operatori, caratterizzata da occasionalità e temporaneità, al fine di partecipare ad

una specifica gara e gestire in caso di aggiudicazione la relativa commessa.

Il raggruppamento sorge in virtù di un contratto di mandato, conferito da uno o più

concorrenti (mandanti) ad un capogruppo (mandatario). Si tratta, in particolare, di un

mandato collettivo speciale con rappresentanza che deve risultare da scrittura privata

autenticata.

Il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto

nei confronti della stazione appaltante. Al mandatario spetta la rappresentanza

esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per

tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il

collaudo e fino all’estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far

valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.

Il raggruppamento temporaneo d’imprese non da vita ad un'entità giuridica nuova con

una propria autonomia patrimoniale ma solo ad un’aggregazione tra imprese, ciascuna

delle quali mantiene la propria autonomia organizzativa.

Il raggruppamento di imprese consente a più imprese, tra cui una capogruppo, di

presentare un'offerta unitaria in gare di appalto, alle quali non avrebbero altrimenti

potuto partecipare per mancanza di requisiti tecnici e finanziari o per eccessivo rischio.

Il raggruppamento può essere di tipo:

Orizzontale: i partecipanti della riunione si suddividono il medesimo tipo di

 prestazione oggetto del contratto.

Verticale: i lavori, i servizi e le forniture vengono suddivisi per le competenza

 relative ai singoli partecipanti.

Misto.



Nel caso di raggruppamento orizzontale, l’offerta dei concorren