Appunti di Diritto pubblico

16/02

diritto è una materia tecnica, quindi abbiamo dei codici (della strada, degli appalti, civile,

penale…), ogni materia anche la più tecnica viene regolata da delle norme di diritto

la Costituzione italiana viene detta fonte tra le fonti perché dà delle regole e dei principi base

che poi tutte le altre normative devono rispettare

le norme giuridiche danno delle imposizioni (la norma impone un comportamento, cioè

stabilisce una regola da rispettare, avere 18 anni per poter guidare la macchina), dei divieti

(vietato passare col rosso) e degli obblighi (devi fare qualcosa di preciso previsto dalla legge,

obbligo di avere la patente per poter guidare un veicolo)

sono obbligatorie (non sono facoltative a differenza delle norme sociali)

in Italia abbiamo un sistema cosiddetto di Civil Law, quindi basato su una codicistica (noi

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abbiamo tantissima normativa scritta)

Paesi anglosassoni rispecchiano un codice di Common Law ovvero modello in cui c’è

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meno produzione scritta di norme e fa legge la sentenza di un tribunale

in Italia solo le sentenze della Cassazione con funzione normativa possono essere viste

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come norme, ma vengono di lì a breve inglobate in una legge

COSA SONO LE FONTI DEL DIRITTO:

sono i fatti e gli atti (scritti) che l’ordinamento giuridico abilita a produrre norme giuridiche,

fatti e atti che producono diritto e creano un codice

le norme giuridiche sono caratterizzate dalle generalità (la norma è sempre riferita a una

pluralità di soggetti, non possono esistere norme ad personam o a una categoria non

generale) e dall'astrattezza (la norma prevede un comportamento ripetibile nel tempo a

prescindere dal caso concreto es. non si può passare col rosso, norma astratta che vale per

tutti, l’astrattezza significa che la norma non è riferita a un caso concreto, ma a una

situazione generale e si applica a tutti i casi simili che possono verificarsi nel tempo)

non è possibile produrre norme che non siano astratte e anche antecedenti al fatto giuridico,

se un’azione non è considerata un reato o illecito amministrativo all’interno di un codice, non

potrà essere sanzionato in un tribunale, nemmeno se dovesse poi essere promulgata

successivamente al fatto, proprio per il principio di irretroattività della norma

una norma, per essere applicata, deve essere già promulgata e nota al momento del

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compimento del fatto

LE FONTI DEL DIRITTO POSSONO ESSERE:

DI produzione: atti o fatti a cui l’ordinamento attribuisce la capacità di introdurre delle

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regole nel settore giuridico, strumenti che introducono norme e che lo Stato riconosce come

propri atti che possono produrre diritto, sono tassativamente indicati dalla legge italiana e

sono le leggi, decreti legislativi, decreti di legge, regolamenti, quindi atti specifici definiti

dallo Stato italiano che possono produrre e introdurre nuovo diritto

SULLA produzione: costituite dall’insieme di regole che determinano e disciplinano le

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modalità di produzione di nuove fonti giuridiche del diritto oggettivo, individuando i soggetti

titolari di potere normativo, i procedimenti di formazione, gli atti prodotti, a monte abbiamo

un atto giuridico che è la Costituzione che dice chi può emanare una legge (il Parlamento) e

la modalità in cui una legge diventa effettiva e viene promulgata (iter di produzione), articoli

della nostra Costituzione che definiscono come devono essere promulgate le fonti di diritto

fonti fatto: ci sono casi in cui tra le fonti di diritto lo stato riconosce ancora la

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consuetudine, che fondamentalmente è l’ultimo spiraglio in cui l’ordinamento riconosce

direttamente al corpo sociale la capacità di produrre norme in via autonoma senza che

vengano seguite procedure particolari (norme che nascono spontaneamente dai

comportamenti ripetuti della società nel tempo, senza essere create da un’autorità e senza

seguire procedure formali, es. consuetudini)

fonti atto: norma è prodotta da un soggetto istituzionale portatore di una precisa volontà e

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nel rispetto delle procedure previste dalle fonti sulla produzione

(Le norme (fonti atto) sono create da istituzioni come Parlamento o Governo, che decidono

di farle seguendo procedure stabilite da altre norme, es. costituzione, legge, regolamento)

DIFFERENZA: fonte atto è prodotta da un soggetto istituzionale individuato

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appositamente per fare quello, mentre per la fonte fatto la consuetudine viene lasciata a usi e

costumi di una società

(es. non è scritto in nessun codice che un minore di anni 18 superati i 14 anni di età, non

possa uscire alla sera, quindi se viene fermato dalla polizia per una rissa non mi possono

arrestare a me genitore, perché è consuetudine che i ragazzi escano la sera non accompagnati

dopo i 14 anni)

REGIME DELLE FONTI PUBBLICISTICHE

- le fonti di diritto quindi gli atti scritti devono essere pubblicati in forma ufficiale, segue

qualsiasi normativa la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale per potersi dire valida ed efficace

- applicazione del principio iura novit curia (il giudice e qualsiasi cittadino è tenuto a

conoscere la legge, non possono dire che non lo sapevano)

- principio ignorantia legis non excusat (nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza

della legge)

-​ es. tra le fonti di diritto troviamo i regolamenti comunali, tipo tassa sull’immondizia e

può capitare che la busta con l’F24 non ti arrivi la lettere e quindi ti mandano un

sollecito dopo 6 mesi gravato di interessi e mora, e uno potrebbe dire che non ha

ricevuto la lettera, ma trattandosi di una tassa contenuta in un regolamento, il

cittadino è tenuto a saperlo)

- Interpretazione e applicazione del diritto ex art. 12 delle preleggi: quando viene applicata la

legge da un giudice non si può attribuire alla legge stessa se non il suo significato letterale

(primo Comma) interpretazione letterale (vox iuris) è il primo criterio per l’interpretazione

di una normativa

-​ es. se la norma dice che non si può passare col rosso e c’era la nebbia non importa, la

norma è quella, ci possono essere delle attenuanti in caso che il soggetto agente sia

stato messo in difficoltà da una certa situazione ma l’interpretazione letterale rimane

la regola generale

- c’è poi sennò l’intenzione del legislatore e questa più che letterale è detta interpretazione

logica, mira a stabilire il suo vero contenuto ossia lo scopo che il legislatore ha inteso

realizzare, emanandola (quella più utilizzata dai giuristi), questa interpretazione vuole che il

giudice o un giurista indaghi sulla ratio legis, ovvero qual è lo scopo di quella legge, di altri

articoli che in combinato disposto trattano dello stesso argomento, quindi arrivare a dare

un’interpretazione laddove quella letterale è carente o comunque non sufficiente, questo tipo

di interpretazione serve a capire che interpretazione dare alla norma e quindi come applicare

l'eventuale sanzione amministrativa

-​ es. capita spesso che ci siano articoli che ti dicono che si devono fare le cose in un

certo modo ma non ti dicono in quanto tempo, seguendo quali criteri, quali modalità,

capita anche che ci siano articolo con contenuti contrastanti

L’art. 12 prosegue poi dicendo “Se una controversia non può essere decisa con una precisa

disposizione (cioè manca una norma che sia applicabile al mio caso concreto), si ha riguardo

alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe;

può capitare che la materia del contendere non sia disciplinata da una norma specifica che

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tratta di quello quindi in questo caso essendoci un buco normativo il giudice va ad applicare

normative simili, utilizzate per casi analoghi che possono combaciare

-​ in questi casi il giudice manda immediatamente una segnalazione alla Corte di

Cassazione che si muove per invitare il Parlamento a sanare il buco normativo

-​ caso più eclatante sul suicidio assistito (accompagnatore accusato di suicidio

assistito, concorso di reato)

-​ in Italia avendo una grande produzione scritta, è difficile incontrare buchi normativi

tranne per quanto riguarda la morale (buco normativo sulle consuetudini porta solo a

dei problemi, si deve prendere atto di certe consuetudini, atteggiamenti diffusi che

vanno normati)

È questa la c.d. analogia legis (analogia di legge), ammissibile soltanto se basata sui

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seguenti presupposti a) il caso in questione non deve essere previsto da alcuna norma; b)

devono ravvisarsi somiglianze tra la fattispecie disciplinata dalla legge e quella non prevista;

c) il rapporto di somiglianza deve concernere gli elementi della fattispecie nei quali si ravvisa

giustificazione della disciplina dettata dal legislatore (eadem ratio).

Fatta l’interpretazione letterale, poi quella logica e l’applicazione di normative analoghe, se

ancora il caso rimane dubbio si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico

dello Stato, quindi quelli della Costituzione italiana

quest’ultima è detta analogia iuris (analogia di diritto), applicare dei principi generali del

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diritto per definire una causa. È questa la c.d. analogia iuris: nel richiamare i principi

generali dell'ordinamento giuridico dello Stato, il legislatore ha inteso, innanzitutto,

escludere il ricorso ai principi del diritto naturale. Quanto alla loro individuazione, la

dottrina prevalente ritiene che essi vadano identificati in norme ad alto grado di generalità,

di rango costituzionale, di tenore vago (e dunque suscettibili di adattamenti interpretativi o

di importanza fondamentale per l'intero sistema giuridico

DIFFERENZA TRA ANALOGIA LEGIS E IURIS:

L’analogia legis si ha quando si usa una legge fatta per un caso simile.

→ L’analogia iuris si ha quando non esiste nessuna legge simile e si usano i principi generali

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del diritto

FONTI DEL DIRITTO:​

In Italia sono definiti fonti di produzione del diritto, gli atti che producono delle norme, sono

le leggi, i regolamenti, le norme corporative (abrogato), gli usi

-​ questa la descrizione dell’art. 1 delle preleggi (elenco basato sull’art. 12 del 1942,

quindi non del tutto adeguato ai tempi moderni, es. regolamenti europei sono al

secondo posto ma se una norma nazionale va contro un regolamento europeo, la

fonte europea è sovraordinata al diritto nazionale e quindi la legge nazionale va

modificata)

Le norme di rango costituzionale sono all’apice della nostra piramide, quando parliamo di

fonti del diritto ci si deve immaginare una piramide al cui apice c’è la Costituzione

la Costituzione è un codice di 139 art., che definisce i principi generali dello Stato italiano,

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tutte le altre leggi, decreti legislativi, etc., devono rispettare i principi della Costituzione

italiana

a pari della Costituzione italiana, a comporre le norma di rango costituzionale, ci sono le

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leggi di revisione costituzionale e altre leggi costituzionali e gli statuti delle regioni speciali

per modificare la Costituzione italiana c’è un procedimento molto più complicato rispetto

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alla modifica di una legge normale (legge normale, con stesso titolo si fa la modifica o viene

completamente abrogata)

1.​ norme di rango Costituzionale

2.​ norme di rango primario: leggi ordinarie dello Stato (promulgate dal Parlamento),

decreti legislativi (dal Parlamento) e decreti legge (dal Governo), i regolamenti

parlamentari, gli statuti delle regioni ordinarie e le leggi regionali

le fonti primarie sono a sistema chiuso, ovvero sono tassativamente previste all’interno

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delle preleggi e tassativamente previste significa che c’è un elenco di atti e non può essere

qualcos’altro in più perchè ci somiglia (ci sono elenchi non esaustivi e elenchi tassativi

all’interno delle normative)

-​ es. una revisione costituzionale più importante, la rev. del titolo 5. della Costituzione,

che è quello che definisce la divisione dei poteri tra lo Stato centrale e le regioni e ci fu

una grande inversione di rotta sul potere dato alle leggi regionali che passarono ad

essere di rango primario insieme alle leggi ordinarie dello Stato, perché venne

ampliato il potere legislativo delle regioni per il loro territorio

- Ciascun atto normativo non può disporre di una forza maggiore di quella che la

Costituzione ad esso attribuisce

- Agli atti fonte primaria va riconosciuta forza di legge (quindi gli atti di fonte primaria

hanno forza di legge che significa che hanno il potere di inserire una norma caratterizzata

dalla generalità e dall’astrattezza) e ogni atto normativo non può disporre di forza maggiore

di quella che la Costituzione gli dà (atto secondario ha meno forza di un atto primario)

la forza di legge è quella riconosciuta alle fonti di rango primario

→ -​ Capacità di innovare il diritto oggettivo subordinatamente alla Costituzione intesa

come fonte suprema, abrogando o modificando atti fonte equiparati o subordinati

(profilo attivo): un atto che ha la forza di legge può innovare, modificare, abrogare un

atto che ha la sua stessa forza (perdita di efficacia di un testo normativo nel momento

in cui ne viene promulgato uno nuovo≠ annullamento di una norma, che invece

abbiamo quando ci si rende conto che la norma è sbagliata, magari perchè aveva dei

profili di incostituzionalità, annullamento travolge retroattivamente gli effetti di

quella norma)

-​ Capacità di resistere all’abrogazione o modifica da parte di atti fonte che non siano

dotati della medesima forza, in quanto espressione del medesimo processo di

produzione normativa (profilo passivo): resiste alle fonti subordinate, decreto

legislativo non può essere modificato da un regolamento comunale

fonti secondarie:

a differenza di quelle primarie non sono un sistema chiuso ma sono un sistema aperto,

quindi non abbiamo un elenco specifico

l’individuazione degli atti fonte secondari è lasciata alla disponibilità dei soggetti titolari di

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potestà normative primarie, sia pure nel rispetto dei limiti costituzionali esistenti (riserva di

legge): non abbiamo nelle preleggi un’art. che ci dice quali sono le fonti secondarie, ma

abbiamo un art. che gli atti di fonti secondari vengono individuati da soggetti titolari di

potestà normative primarie es. sindaco individua come gestire l’attività del comune nel

rispetto dei limiti costituzionali

Gli atti secondari devono essere deliberati sulla base di una previa norma di legge

→

(principio di legalità): un’ordinanza comunale dovrà essere emanata seguendo un iter

specifico che deve essere definito all’interno di una legge regionale

- Diciamo che le fonti secondarie essendo le ultime devono seguire le regole delle fonti

sovrastanti: non chiunque emana delle ordinanze, una persona deve essere titolata e

investita di un pubblico ruolo tale per cui può emanare degli atti di fonti secondarie che

regolano delle situazioni e non hanno forza di legge ma sono regolatori di alcune attività

(sindaco emette ordinanza quando nevica o c’è il terremoto)

La Costituzione (fonte sulle fonti) Fonti primarie a carattere «chiuso» (forza di legge)

→ →

Fonti secondarie a carattere «aperto» (principio di legalità)

Gli atti di fonte secondari vengono individuati da soggetti titolari di potestà nei limiti

costituzionali (riserva di legge)

la riserva di legge si applica in tutti quei casi in cui la Costituzione o un’altra legge di rango

primario prevede che la disciplina di una determinata materia sia riservata alla legge e

quindi non possa intervenire a regolare tale materia una fonte secondaria

-​ es. regolamenti del Governo sono una fonte secondaria, si dice quindi che la materia è

riservata alla legge e agli atti aventi forza di legge (alcune materie non possono essere

regolamente da un atto di fonte secondaria, nessuna fonte di atto secondario

disciplina una materia, regolano solo delle situazioni)

La riserva di legge può essere assoluta (imposto al Parlamento o al Governo, in caso di

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decreto legge, di regolare integralmente la materia collegio e atto avente forza di legge senza

lasciare alcuno spazio all’intervento di fonti regolamentari o secondarie) o relativa (se viene

richiesto al legislatore di dettare con legge o con atto avente forza di legge solo i criteri

generali che disciplinano una determinata materia mentre l’attuazione della stessa viene

demandata dai decreti legislativi)

DIFFERENZA TRA RISERVA DI LEGGE ASSOLUTA E RELATIVA:

Nella riserva assoluta la materia è disciplinata esclusivamente dalla legge, mentre nella

riserva relativa la legge stabilisce i principi fondamentali lasciando ai regolamenti la

disciplina di dettaglio

LA COSTITUZIONE

nata dopo il crollo della dittatura fascista, il 2 giugno 1946 il popolo italiano viene chiamato a

votare per la monarchia o per la repubblica, la scelta fu a favore di essa e lo stesso giorno o fu

formata l'Assemblea Costituente che aveva il compito di scrivere il testo della nuova

Costituzione italiana che entrò in vigore il 1 gennaio 1948

- stabilisce l’organizzazione politica e la divisione dei poteri

legislativo: elabora e approva le leggi (Parlamento), esecutivo: vigila sulla corretta

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esecuzione dei testi di legge (Governo), giudiziario: fa rispettare le leggi (Magistratura)

- la separazione dei poteri è un principio fondamentale, che a cascata si applica a qualsiasi

istituzione italiana

La struttura della Costituzione italiana prevede l’elencazione dei principi fondamentali nei

primi 12 articoli, i diritti e doveri dei cittadini dall’art. 13 al 54 e l’Ordinamento delle

Repubblica dal 55 al 139